【大紀元9月7日訊】黑格爾令人意外地把司法放在市民社會領域。而市民社會正是一個通過限制國家干涉的範圍，以此劃分出一個禁止國家權力染指的領域。那么法院是不是理所當然地成為市民社會的保護神，對國家權力對著幹，斬斷它的手，將它頂出市民社會？

法院天生就是為了保護市民社會和公民權利而存在的。麥迪遜向國會推薦《權利法案》的演說中，認為這一法案將賦予”具有獨立地位的法官”的保護公民的權利。《權利法案》只能對立法者實行道德約束，所以必須依賴於法院才能轉化為政治力量。在1943年的Flagsalute案中，羅伯特.傑克遜法官發表了如下經典見解：權利法案的真實宗旨，就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭之中撤出，將其置於多數派和官員所能及的範圍之外，並將其確立為法院來適用的法律原則。美國憲法的發展史，是聯邦法院保障權利的歷史。

即使最專制的國家裏，法院也都是人權的保護神。托克維爾指出，在君主專制體制下，司法部門不僅要保持獨立性，而且經常運用祖先留下來的豐富的、直白的法律術語來譴責王朝政府的獨裁暴肆行。

按照托克維爾的說法，法院是保民官。法院可以作為政府和公民之間一個保護性緩衝器。法國大革命之前的法國高等法院在政治生活之中就是起了這樣的作用，有了高等法院，法國人還保留了一定的自由。根據伯克的考察，法國高等法院提供了對於君主制的放縱和惡行的矯正。伯克說當高等法院存在的時候，人民顯然可以不時的求助於它，並團結在他們古老法律之下；高等法院同時也是私有財産的巨大保障，即使在法國個人自由已經蕩然無存時，私有財産也在司法獨立下得到了很好的保護。

我曾經非常驚訝的發現，從上個世紀三十年代開始，中國的政府不斷擴張權力，由有限政府奔向無限政府，居然沒有明白的憲法依據。看來政府權力的擴張，要歸罪於沒有明白的憲法依據和明確機構對它進行限制。不斷擴張權力從來不是明目張膽，而是偷偷摸摸的，總是打著為人民服務的旗號暗渡陳倉。政府不斷擴張這是權力的天性，如果假定有個人權法案和憲法法院肯定能約束住。當然政府擴張還有”救亡”的民族主義任務在助紂為虐，但是有了人權法案和憲法法院天平就不可能一邊倒。

在1949年以後的立法中，《行政訴訟法》是一個異數。《行政訴訟法》的思路是把司法作為正義最後的屏障，來約束政府。無形之中就把司法擱置在行政權之上。在政治學看來，擁有兩種迫使行政權力服從法律的辦法，一種是由權力的來源來罷免，例如人大的罷免；另一種由法院約束控制。而在當代中國真正對行政權力，尤其是具體行政行為構成約束的還是司法。人大的罷免是語言的巨人，行動的矮子。

對於改良者來說，政府明不證言不順的做法，要比頒佈明明白白的惡法要有利得多。在法律實證主義之下，惡法也是法，對抗起惡法，是正當性對抗合法性，例如在宗教、新聞和政黨三個領域，搞個蠻橫無理的法律，到時候就我們必須面臨著對抗”合法性”的問題。這樣改良者所需要的正當性和合法性合一就做不到了，力量就減弱了。政府明不證言不順的做法是靠意識形態來支撐的，而意識形態是短跑能手，一旦跑起馬拉松起來就靠邊了。

極權國家的意識形態像個惡神統治著它的法律，它高於法律，也彌漫於法律體系之內。在法律體系的內部，同時混合著陰陽之氣。陰氣是意識形態，陽氣是憲法中高級法，陰氣壓制了陽氣。例如宗教自由，這是憲法中白紙黑字寫的，統治者也高喊著，但是為了意識形態的統治，建國以後一直在打擊宗教。

那麼，我們能不能考慮這樣一種方法，通過調息運功，把法律體系本身內部的高級法運行起來，把意識形態的陰毒排除出去。沒有用機構來守護高級法，高級法將不復存在。把法律體系本身內部的高級法運行起來，就是要建立違憲審查制度。

在法國大革命之前，政府違法是偷偷摸摸的，而在革命之後，政府是拿法律的名義胡作為非。對權利侵犯最大的根源在於行政和立法，而且如果沒有立法的縱容，行政只能是偷偷摸摸的。《行政訴訟法》帶來的司法審查是對行政行為的約束，而違憲審查制度是對立法的約束。司法天然就是人權和權利的保護神。

這次修憲把”人權”寫入憲法，以及今年以來大力打擊職務犯罪，是不是意味著人權保護有可能成為法院的中心問題？而且按照臺灣政治體制改革初期，法院雖然不能對國家機構和國家機構之間的爭議進行審理，但是對保護人權和權利，臺灣法院是立下汗馬功勞。

如果任由公權力侵犯私權利，而不能發掘已有的牽制力量來約束，日後必然是暴力革命。托克維爾在分析法國大革命和美國革命經驗以後，他說，由市民社會不同利益的相摩擦互引起的衝突，甚至動亂都不足慮，真正可怕的是民選政府打著”公意”的招牌肆意擴大自己的職權範圍，最後由國家的”守夜人”變成無所不在的監察者，事無巨細都要插上一手的管制者和喋喋不休的訓道者，就是舊式災難到來的日子。這舊式災難就是法國大革命。

－－轉自《新世紀》
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