【大澳门威尼斯人赌场官网9月7日讯】黑格尔令人意外地把司法放在市民社会领域。而市民社会正是一个通过限制国家干涉的范围，以此划分出一个禁止国家权力染指的领域。那么法院是不是理所当然地成为市民社会的保护神，对国家权力对着干，斩断它的手，将它顶出市民社会？

法院天生就是为了保护市民社会和公民权利而存在的。麦迪逊向国会推荐《权利法案》的演说中，认为这一法案将赋予”具有独立地位的法官”的保护公民的权利。《权利法案》只能对立法者实行道德约束，所以必须依赖于法院才能转化为政治力量。在1943年的Flagsalute案中，罗伯特.杰克逊法官发表了如下经典见解：权利法案的真实宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争之中撤出，将其置于多数派和官员所能及的范围之外，并将其确立为法院来适用的法律原则。美国宪法的发展史，是联邦法院保障权利的历史。

即使最专制的国家里，法院也都是人权的保护神。托克维尔指出，在君主专制体制下，司法部门不仅要保持独立性，而且经常运用祖先留下来的丰富的、直白的法律术语来谴责王朝政府的独裁暴肆行。

按照托克维尔的说法，法院是保民官。法院可以作为政府和公民之间一个保护性缓冲器。法国大革命之前的法国高等法院在政治生活之中就是起了这样的作用，有了高等法院，法国人还保留了一定的自由。根据伯克的考察，法国高等法院提供了对于君主制的放纵和恶行的矫正。伯克说当高等法院存在的时候，人民显然可以不时的求助于它，并团结在他们古老法律之下；高等法院同时也是私有财产的巨大保障，即使在法国个人自由已经荡然无存时，私有财产也在司法独立下得到了很好的保护。

我曾经非常惊讶的发现，从上个世纪三十年代开始，中国的政府不断扩张权力，由有限政府奔向无限政府，居然没有明白的宪法依据。看来政府权力的扩张，要归罪于没有明白的宪法依据和明确机构对它进行限制。不断扩张权力从来不是明目张胆，而是偷偷摸摸的，总是打着为人民服务的旗号暗渡陈仓。政府不断扩张这是权力的天性，如果假定有个人权法案和宪法法院肯定能约束住。当然政府扩张还有”救亡”的民族主义任务在助纣为虐，但是有了人权法案和宪法法院天平就不可能一边倒。

在1949年以后的立法中，《行政诉讼法》是一个异数。《行政诉讼法》的思路是把司法作为正义最后的屏障，来约束政府。无形之中就把司法搁置在行政权之上。在政治学看来，拥有两种迫使行政权力服从法律的办法，一种是由权力的来源来罢免，例如人大的罢免；另一种由法院约束控制。而在当代中国真正对行政权力，尤其是具体行政行为构成约束的还是司法。人大的罢免是语言的巨人，行动的矮子。

对于改良者来说，政府明不证言不顺的做法，要比颁布明明白白的恶法要有利得多。在法律实证主义之下，恶法也是法，对抗起恶法，是正当性对抗合法性，例如在宗教、新闻和政党三个领域，搞个蛮横无理的法律，到时候就我们必须面临着对抗”合法性”的问题。这样改良者所需要的正当性和合法性合一就做不到了，力量就减弱了。政府明不证言不顺的做法是靠意识形态来支撑的，而意识形态是短跑能手，一旦跑起马拉松起来就靠边了。

极权国家的意识形态像个恶神统治着它的法律，它高于法律，也弥漫于法律体系之内。在法律体系的内部，同时混合著阴阳之气。阴气是意识形态，阳气是宪法中高级法，阴气压制了阳气。例如宗教自由，这是宪法中白纸黑字写的，统治者也高喊着，但是为了意识形态的统治，建国以后一直在打击宗教。

那么，我们能不能考虑这样一种方法，通过调息运功，把法律体系本身内部的高级法运行起来，把意识形态的阴毒排除出去。没有用机构来守护高级法，高级法将不复存在。把法律体系本身内部的高级法运行起来，就是要建立违宪审查制度。

在法国大革命之前，政府违法是偷偷摸摸的，而在革命之后，政府是拿法律的名义胡作为非。对权利侵犯最大的根源在于行政和立法，而且如果没有立法的纵容，行政只能是偷偷摸摸的。《行政诉讼法》带来的司法审查是对行政行为的约束，而违宪审查制度是对立法的约束。司法天然就是人权和权利的保护神。

这次修宪把”人权”写入宪法，以及今年以来大力打击职务犯罪，是不是意味着人权保护有可能成为法院的中心问题？而且按照台湾政治体制改革初期，法院虽然不能对国家机构和国家机构之间的争议进行审理，但是对保护人权和权利，台湾法院是立下汗马功劳。

如果任由公权力侵犯私权利，而不能发掘已有的牵制力量来约束，日后必然是暴力革命。托克维尔在分析法国大革命和美国革命经验以后，他说，由市民社会不同利益的相摩擦互引起的冲突，甚至动乱都不足虑，真正可怕的是民选政府打着”公意”的招牌肆意扩大自己的职权范围，最后由国家的”守夜人”变成无所不在的监察者，事无巨细都要插上一手的管制者和喋喋不休的训道者，就是旧式灾难到来的日子。这旧式灾难就是法国大革命。

－－转自《新世纪》
(//www.dajiyuan.com)