（《爭鳴》編者按：二○○○年十一月一日，紐約市律師公會主辦了「大陸中國——台灣与美國的困境：冷戰的遺產（The Mainland China-Taiwan-USA Dilemma：Legacy of the Cold War）」討論會，由著名中國法律專家柯恩（Jerome Alan Cohen，又譯作孔杰榮）主持，中國問題專家何理漢（Harry Harding）引言，發言的有陳隆志（陳水扁總統的國策顧問）、丘宏達（前中華民國無任所大使、內閣政務委員）及清華大學教授李兆杰。參加者有當地律師及關心中國問題的人士百多人。丘宏達教授給本刊寄來他參加討論會的論文，可供各方人士參考，特予刊登（注釋省略）。
一、導論
由于一九五一年九月八日簽署的舊金山對日和約及一九五二年四月二十八日簽署的中華民國与日本的和平條約，均未明文規定台灣、澎湖歸還中國，因此關于台澎的法律地位在台灣學者与几個國家引發了爭議，成為一個复雜的問題。
美國故國務卿杜勒斯（John Foster Dulles）在一九五四年十二月一日的記者會上說，「在技術上福爾摩沙（Formosa，即台灣）与澎湖（Pescadores）的主權從未解決，且其將來的所有權（title）并未在對日和約及中華民國与日本的和約中決定。」但在另一方面，美國承認中華民國「有效控制」（effective control）台澎。在一九五四年美國与中華民國的共同防御條約中，在第六條規定：「為适用于第二條及第五條之目的，所有『領土』等辭，就中華民國而言，應指台灣与澎湖……」。盡管有這种規定，在美國參議院外交委員會的听証會中，國務卿杜勒斯否認這种條款构成對中華民國對台灣主權的承認，他說：
台灣的所有權問題應依照發展中的事實。我不否認這個條約是發展中的事件而可以傾向加強中華民國在該地區中的地位。但是美國并無權以這個條約來轉讓（convey）所有權，因所有權并不在美國。且美國并無意圖（purport）這樣做。
因此，我的意見是關于中華民國對福爾摩沙的地位，在所有實際目的并未因條約而改變。
英國政府也表示相似的態度。在一九五五年二月四日，英國外相艾登（Eden）在下院（House of Commons）說：
依据一九五二年四月的和約（指中華民國与日本），日本正式放棄對福爾摩沙及澎湖的一切權利、名義与要求（英文中是用Pescadores稱澎湖），但這未起移轉中國主權的作用，不管是指中華人民共和國或國民党當局，因此女王陛下的政府認為在法律上福爾摩沙和澎湖的主權是不明确或未決定的（uncertain or undetermined）。
二、台灣是中華民國不可缺少的一部份
英美兩國的立場是中國只能透過有割讓條款的和約，才能取得對台灣的法權上主權。從國際法看，這种看法是有問題的。勞特派特修訂的奧本海國際法中說明：
除締約國雙方另有規定外，和約的效力是使一切保持締結和約時的狀態。……除和約對于被征服的領土另有規定外，這种領土繼續由占領者保有，占領者可將其吞并。不過，在今天，一個征服者如果想保有它所征服的領土，通常雖然在法律上并非必要，但總是在和約中認定這塊土地的割讓。
這個原則通常稱為保持占有主義（或原則）（principle of uti possidetis，大陸譯為占有原則，即如已擁有就繼續擁有）。
一九一二年意大利自土耳其取得的黎波里（Tripoli），昔蘭尼加（Cyronaica）就沒有經過正式和約的割讓。一九一二年十月十五日，在意土正式和約簽訂前三天，土耳其与意大利簽署一個議定書，給予兩地完全自治，也就是土耳其放棄了主權。和約在十月十八日簽署，其中并未規定將兩地移交給意大利，但在和約簽署后，意大利即宣布合并兩地。沒有人對意大利取得此兩塊領土的所有權之合法性提出异議。
因此，兩個對日和約中雖未規定台灣歸還中國，并不表示中國不能取得台灣的法律上的主權。若干西方學者也表示相似見解。例如，澳洲國際法學者奧康耐爾（D.P.O’Connell）表示，在日本放棄對台灣島的權利后，他不相信有任何國際法上的理論能反對（中華民國）將此無主地（terra derelicta）福爾摩沙自軍事占領改為确定主權。
國的摩利略（F.P.Morell）則認為，中華民國可依時效原則取得台灣的法律上的主權，他表示：
除了紅色中國的主張外，國民党政府（即中華民國政府）對福爾摩沙的占領一直未被干扰（undisturbed），而且事實上執行政府的權力長達十九年（注：一九六六年，摩利略寫此書之時）。因此，國際法的時效原則（principle of prescription）應适用于中國，國民党中國對福爾摩沙所有權的合法性，不應有任何法律上的疑問。
一位美國的國際法權威人士狄恩（Arthur Dean）對台灣的法律地位有下述評論：如果對日和約正式將福爾摩沙与澎湖割讓給中華民國，則法律情勢會清楚。但實際上并未如此做。現在只是日本放棄對福爾摩沙与澎湖的一切權利、名義与要求，但是如何把它正式划歸中華民國就不清楚了，可能還需要一個与日本的協議（Agreement）……但無論如何，從習慣國際法的觀點，至少不需要再來一個正式割讓。國民党中國可以根据先占（occupation）或征服（subjugation）的原則而得到對福爾摩沙与澎湖的法律所有權。
一九三三年常設國際法院在「東格陵蘭島法律地位」（Legal Status of Eastern Greenland）一案中表示，由先占而取得所有權需要「作為主權的意圖与決心及一些實際行使与展示此种權力（的行為）」。經先占取得所有權必須是有效的占領……就我所知的事實，國民党中國确實滿足了有效控制的需要，采取一些政府的行為，例如，將福爾摩沙划為中國的一省，明顯地表示主權的意圖与行為。
一九五二年四月二十八日（中華民國与日本）的和平條約生效以前，國民党中國根据先占原則取得法律所有權還有個障礙，因為在技術上福爾摩沙与澎湖的主權仍在日本，并非可以行使先占的無主地（terra nulius）。但是和約生效時，日本即放棄福爾摩沙与澎湖的一切權利、名義与要求，于是這個障礙也除去了；除非認為和約剝奪日本所有權的同時，將其權利歸屬于其它（一九五一年九月八日的舊金山和約的簽署）國家（我未見到一個足夠的法律上理由支持這個理論）或聯合國。
必須指出，說一九五一年九月八日舊金山對日和約的簽署國家取得對台灣澎湖主權是不真實的，條約本身并未作此規定。并且其它簽署國家也未對台灣行使共管（condominium）。同樣說聯合國（指一九四二年一月一日簽署聯合國宣言的國家）取得對台灣的主權，也是不真實的。迄今，沒有任何聯合國的會員國提出這种主張（中共的對台主權主張詳后），且聯合國對台未行使過主權。因此，就中華民國而言，根据國際法的先占原則，它已將台灣并入其領土。
關于狄恩所提出的問題——中華民國是否可以未經第二次世界大戰的盟國默認而征服台灣？如果沒有以往的國際協議，同時台灣以前并非中國的一部份，這應該是一個問題。但是眾所周知，台灣在一八九五年割讓給日本前是中國的領土。而且一九四三年的中、美、英三國的開羅宣言，明白指出台灣將「歸還中華民國」。后來此宣言寫入一九四五年七月二十六日的波茨坦公告，并在其后的日本投降書中為日本所接受。后者毫無疑問是一個國際協議，并為所有簽字國所接受。所以，所有簽署日本投降書的國家，在法律上均應接受中華民國對台灣的主張，且在法律上無權反對此种主張。
三、中華民國与對日兩個和平條約及中華人民共和國對台灣的主張
至少在一九五二年中華民國与日本雙邊和約生效后，台灣就已在法律上成為中華民國的領土。這個看法為几個日本法院的判決所确認。例如，在一九五六年十二月二十四日賴進榮一案中表示：「在日本与中華民國關系上，有關台灣及澎湖島已歸屬确定……至少可以認定昭和二十七年（一九五二年）八月五日日華條約生效以后，依該條約，台灣及澎湖諸島歸屬于中國，……」。
不過，以上國際法原則支持中華民國對台灣的主權之理由，并不能支持中華人民共和國對台灣的主權主張。中華人民共和國認為自一九四九年十月一日建國后，就是中國的唯一合法政府，因此認為中華民國從此無權与外國締結條約。基于同樣理由，中華人民共和國拒絕承認一九五一年的舊金山和約的效力。然而，時效与先占原則可以支持中華民國對台灣的主張，但不能适用到中華人民共和國；因為這二個原則的前提是兩個對日和約日本放棄對台灣的主權而使該地成為無主地。
此外，即使假定日本在二個和約中放棄對台灣的權利主張是個單方行為而不需要中華人民共和國承認，中華人民共和國也不能因此而根据國際法的先占或時效原則而取得對台主權；因為中華人民共和國事實上并未控制台灣。而中華人民共和國也不能透過中華民國的占領而取得對台灣的主權，因為中華人民共和國一直認為中華民國是個「非法集團」，或「匪」。最近很清楚地，中華人民共和國不能透過一個它認為是不合法的團体或它認為是「非法的」与「無效的」文件而獲得利益，最近中華人民共和國才稱中華民國政府為台灣當局，但仍不承認以前中華民國与日本訂定的和平條約。
基于上述原因，中華人民共和國及其學者，現在又引用其它文件或論點來支持他們對台灣的權利主張。他們主要的論點是台灣原來是中國的領土，因此以和約轉移所有權到中國是不必要的。例如，邵今甫寫道：
中日甲午戰后，清朝政府簽訂了馬關條約，將台灣澎湖割給日本。一九三七年中日戰爭爆發，根据國際法，兩國間的條約即告失效，馬關條約亦同。一九四五年中國抗日戰爭胜利后，又從日本手中收回了這兩個地方，從來就沒發生過台灣的法律地位問題。由于台灣是中國的固有疆土，中國收回它正是物歸原主，理所當然，并不是中國從日本手里取得了新的領土，一定要由和約來确定。特別美、英兩國，曾經在它們簽署的「開羅宣言」中明白承認台灣和澎湖列島是「日本所竊取于中國人民之領土」，應「歸還中國」，因而對它們來說，就更不存在什么「台灣法律地位問題」。
國際上的實踐并未支持邵今甫的觀點。例如，原來屬于法國的阿爾薩斯（Alsace）与洛林（Lorraine）二省在一八七一年割給德國；在一九一九年六月二十八日簽署的對德凡爾賽和約（Treaty of Versailles）才歸還法國，雖然在一九一八年十一月十一日德國与包括法國在內的協約國簽署停戰協議后法國立即占領這二個省，但法國的主權并未立刻恢复，而是經過上述條約之后才恢复的。因此，國際法上并未有先例或原則支持邵今甫的說法。
另外一位中華人民共和國的人士梅汝胄表示，由于一九四一年十二月九日中國對日宣戰，宣戰書中宣布中日間一切條約（包括割讓台灣的馬關條約）均予廢棄，所以中國就恢复了對台灣的主權。他認為從法律觀點，中國有權認為自該日起，就恢复了對台灣的主權。
這個論點，在國際法的理論与實踐上找不到任何支持。在勞特派特修訂的奧本海國際法中表示：「為建立永久事物狀態……而締結的政治性或其它條約，不因戰爭爆發而當然作廢；但是，戰胜國可以用和平條約修改或甚至解除這种條約」。
基于上述分析，中華人民共和國對台灣的主張主要是根据恢复歷史上失地的理論（theory of historical irredentism）。中華人民共和國的學者与官員經常說歷史上台灣是中國的一部份，且在日本統治期間（一八九五至一九四五），台灣人民渴望与中國統一，這种歷史事實固然不錯，但不能支持中華人民共和國對台灣的主張。
在日本統治台灣期間，中國是被中華民國政府統治，該政府允許自由企業与相當程度的自由。如果當時台灣人民知道中國將成為獨裁与极權社會，他們不可能渴望統一。很少台灣人參加共產主義活動似可支持這點。今日，台灣人民不愿与中華人民共和國統一是眾所周知的。
其次，毛澤東主席的朋友史諾（Edgar Snow）在延安一九三六年七月十六日与毛的訪問中，毛并未將台灣列入中國失去的領土中。毛說：「如果朝鮮人要脫离日本帝國的鎖煉，我們會熱烈支持他們獨立的斗爭。同樣情況也适用于福爾摩沙（台灣）」。因此，中華人民共和國對台灣的歷史權利主張，依其領袖毛澤東的看法，并非有道理的。
第三，自決原則（principle of self-determination）是國際法原則，且未被中華人民共和國反對。這個原則無疑地推翻中華人民共和國對台灣的歷史主張，因為大多數台灣人民反對与中華人民共和國統一。
四、一九七九年美台關系法与台灣的法律地位
一九七九年美國制定的台灣關系法并未規定台灣的國際地位，因為美國參議院認為這個爭議并無處理的必要。
在一九七八年十二月十六日宣布而一九七九年一月一日生效的「中華人民共和國与美利堅合眾國建立外交關系的聯合公報」中，「美利堅合眾國政府承認中國的立場，即只有一個中國，台灣是中國的一部份。」在英文本中是用「認知」（acknowledge）一字，但中文本中中華人民共和國用「承認」，如翻回英文則應是recognize。在美國參議院外交委員對台灣關系法案听証會中，副國務卿克里斯多福（Warren Christopher）表示美國只遵循（adhere）建交公報的英文本。
五、結論
台灣是中華民國不可缺少的一部份，不是中華人民共和國的一部份。美國從未承認中華人民共和國對台灣的主權主張。
原載《爭鳴》
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