【大紀元4月1日訊】 浙江省高級人民法院刑事審判第二庭：
尊敬的審判長、審判員：
我們受本案上訴人呂耿松的女兒呂飄旗的委託和北京莫少平律師事務所的指派，經呂耿松同意，在呂耿松涉嫌煽動顛覆國家政權上訴一案中繼續擔任其辯護人。我們將忠實履行《 中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《 刑訴法》）第35 條規定的辯護人的職責，根據事實和法律，提出證明呂耿松無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，依法維護呂耿松的合法權益。
我們認真閱讀了浙江省杭州市中級人民法院（2008 ）杭刑初字第29 號判決書（以下簡稱一審判決），仔細研究了一審判決所依據的證據，並詳細聽取了呂耿松對一審判決的意見，現結合本案案情提出以下二審辯護意見：
辯護人認為，一審判決認定發表在境外網站上的《 論當代中國黑社會的社會基礎》 等十八篇文章是呂耿松所寫，辯護人沒有異議（呂耿松本人也從未否認過）但一審判決由此得出結論認定呂耿松犯有煽動顛翟國家政權罪辯護人不敢苟同。理由如下：
一、一審判決關於被告人呂耿松”誹謗或誦毀國家政權的言論”的認定是錯誤的。
一審判決中列舉呂耿松的所謂”誹謗”的言淪：１ “這樣的多黨合作制給中共獨裁延長了壽命，因而它對中國也是一種罪孽”，２ “如果這樣也算合作的話，那麼我們寧願不要這樣的多黨合作制，因為它不如法西斯簡單明瞭”：所謂低毀的言論：３ “如果一定要找出一個’唯一合法的政府，那麼從歷史學的觀點來看．從法統的層面看，這個’唯一合法的政府，只能使中華民國政府而不是中華人民共和國政府， ４ “中共所建立的政府理所當然是中國的偽政府，就像當年的滿洲國和汪精衛的甫京政府一樣是偽政府”。辯護人認為這僅僅是呂耿松個人的觀點、看法或評價，不構成法律意義上的”誹謗”。
誹謗的詞典釋義是：無中生有，說人壞話，毀人名譽；污蔑。”低毀”的詞典釋義是：”誹謗；污蔑”（分別見《現代漢語詞典》1983年1月第2版第315 頁，第232 頁）二者是同義詞，簡言之無中生有、虛構事實是”誹謗”或”詆譭”的共同要義；換句話說誹謗涉及的是事實判斷、事實真偽的問題，呂耿松的上述言論是個價值判斷問題而不是”事實判斷問題。辯護人認為，一審判決混淆了”價值判斷”問題，而不是事實判斷的問題。辯護人認為，一審判決混淆了”價值判斷”和”事實判斷”。
認定某種言論構成誹謗，必須具有”捏造事實”這情節，反之，如果僅僅是對他人的人格或名譽進行毀損，而沒有”捏造事實”，則只能構成侮辱，而不能構成誹謗。從語言邏輯的角度講，對他人的人格或名譽進行毀損的言論相當於”論點”，而”捏造的事實”則相當於”論據”，只有在存在”論據”的情況下，才能構成誹謗，否則，沒有”論據”的”論點”只能是一種觀點、看法或評價，而不能構成誹謗。本案中，呂耿松在互聯網上發表的上述言論雖然言辭激烈，但是這些言論只是呂耿松個人所表達的觀點、看法或評價（論點），而不是”捏造的事實”（論據），故依法不構成誹謗。
二、一審判決關於呂耿松具有煽動顛覆國家政權的行為的認定是錯誤的。
一審判決將呂耿松在互聯網上發表十八篇文章認定為呂耿松實施了煽動顛覆國家政權的行為，這完全是對事實和法律的曲解。
（一）一審判決對”誹謗”、”煽動”的認定屬於”斷章取義”, “牽強附會”。
呂耿松在互聯網上發表了大量的文章，總篇數達226 篇，約100 多萬字，其中不乏憂國憂民，為國家的民主富強建言獻策的文章（見《 名牌醫院草菅人命腐敗法院枉法裁判》 、《政府無法無天有人保，農婦有冤有恨無處伸》等）。其文章的主旨是反映百姓疾苦，批評社會時弊，促使社會進步、人民幸福。而一審判決認定呂耿松發表的所謂煽動顛覆國家政權的文章只有十八篇，不足其文章總數的1 / 13 ，而且在這十八篇文章中被一審判決認定屬於”誹謗”、”煽動”的言辭只有區區三百四十餘字，相對其文章總字數而言只是九牛一毛而已。並且，類似呂耿松觀點的言辭在互聯網上並不罕見。因此，辯護人認為，一審判決不全面綜合地理解和分析呂耿松在互聯網上發表的所有文章( 226 篇），而僅憑呂耿松在互聯網上發表18 篇文章中的過激言辭就認定呂耿松構成犯罪，完全是斷章取義、以偏概全，無異於因言獲罪的”文字獄”。
（二）呂耿松在互聯網上發表十八篇文章不屬於偏動順覆國家政權的行為。
一審判決認定呂耿松實施煽動顛覆國家政權行為的依據是呂耿松在互聯網上發表的十八篇文章中的某些”煽動”的言詞，即一審判決所列舉的”無論是維權人士，還是民運人士、法輪功人士、自由知識份子、宗教活動人士，都應該攜起手來，齊心協力，團結一致，把矛頭對準萬惡的專制制度。這幾股力量應該在這個偉大的運動中融合、整合。最後形成一隻足以與專制當局相抗衡的民間力量””三大力量的匯合及公民維權運動的升級，對風雨飄搖中的共產黨政權形成了強烈的震撼。這個腐而又朽的老人帝國，就像一幢經年失修的破房子，只要在門檻上猛力蹋一腳，整幢房子就會垮塌下來”，”這是黎明前的黑暗，民主運動的高潮很快就會來臨，以胡錦濤為首的中共專制集團任何螳臂當車之舉那是徒勞的”。
辯護人認為，一審判決列舉的呂耿松上述言論不能證明他實施了煽動顛覆國家政權的行為理由是：
１. 呂耿松在文章中稱：”無論是維權人士．還是民運人士、法輪功人士、自由知識份子、宗教活動人士，都應該攜起手來，齊心協力，團結一致把矛頭對準萬惡的專制制度。這幾股力量應該在這個偉大的尾動中融合，整合，最後形成一隻足以與專制當局相抗衡的民間力量”這段文字是呂耿松的文章《為自由和人權奮鬥是基督徒和民運人士的共同信仰》中的一段話原文是：”在當前汽場轟轟烈烈的公民維權運動中．也就是”為自由和人權而奮鬥”的運動中無論是維權人士，還是民運人士、法輪功人士、自由知識份子、宗教活動人士都應該都應該攜起手來，齊心協力，團結一致，把矛頭對準萬惡的專制制度。這幾股力量應該在這個偉大的運動中融合、整合、最後形成一支足以與專制當局相執衡的民間力量根據中國當前的局勢。希且共產黨一個早上垮臺是不規實的，要由共產黨進行政治改革，使中國走上民主道路也只是個幻跟－用毛澤東的話來說，掃帚不倒，灰塵是不會自己跑掉的。如果趁在避免暴力革命的情況下結束中國的專制制度途徑有三：一是前蘇聯、羅馬尼亞或非律賓、印尼式的”人民政變”，但那需要軍隊的支持；二是捷克、匈牙利、東德、保加利亞、蒙古及一些獨聯體國家式的”天鵝絨革命”，但那並要國際大背景和民眾的廣泛參加；三是波蘭式的”圓桌會議”方式，但那需要一支像團結工會那樣強大的力量。政治鬥爭是講實力的，沒有力量的客觀取勝的從目前的情況看．形成這樣一支力量的客觀條件已經成熟．主觀上各方還需加強聯繫。由此看來，中國實現民主走波蘭式的道路可行性較大。我們不期望裡胡錦濤成為前蘇聯的戈爾巴喬夫，但我們至少應將他變成前波蘭的雅羅澤爾斯基，強迫他向人民讓步”。呂耿松寫作這篇文章的主要目的是闡述基督徒和民運人士之間的信仰關係，以及世界某些國使用非暴力促便社會轉型的幾種模式和他的傾向性意見，而絕不是為了煽動他人實施顛覆圖家政權的行為。所謂抗衡昨並不是”顛覆”，二者並非同一概念，它們之間具有完全不同的內涵和外延，而且法律也沒有規定”抗衡國家政權罪：（只要細讀《 為自由和人權奮鬥是基督徒和民運人士的共同信仰》全文而不是僅憑一審列決中所摘錄的片斷進行判斷，就可以清楚地得出這一結論）。
２ “三大力量的匯合及公民維權運動的升級，對風雨飄搖中的共產黨政權形成了強烈的震撼。這個腐而又朽的老人帝國，就像一幢經年失修的破房子，只要在門檻上猛力蹋一腳，整幢房子就會垮塌下來”，這段文字是呂耿松的文章《 胡錦濤在2005 》 〔需要指出的是一審判決並沒有在事實認定部份列明該文章〕中的一段話，原文是：” 2005 年胡錦濤政權已經遇到了共產黨執政以來最大的政治對手。這就是人權民主運動、法輪功運動和公民維權運動三股力量的匯合。” … 公民維權運動已經出硯了與以往不同的特點：(1) 維權近動具有組織性、規模性；(2)民運人士和律師、教授等知識份子介入維權運動，初步實現了草根與精英的結合；(3)某些維權運動帶有准軍事性質如定州事件中，農民為了阻止電廠圈地，在田里絡棚婦場堅守了一年井兩次擾擊了廠方武裝攻擊，還抓了…….蹋下來”呂耿松寫作這篇文章的目的是對過去一年來的國內政治形勢發表自己的總結性的看法而絕不是為了煽動他人實施顛覆國家政權的行為這是一個比喻且是必要條科判斷句意思是比喻種現狀，而沒有煽動別人去做什麼的意思，正如這個老人身休太弱推就倒井不必然得出某甲要把這老人推倒的結論。（只要細讀《 胡錦濤在2005》全文，而不是僅憑一審判決中所摘錄的片斷進行利斷就可以清楚地得出這一結論）。
３ “這是黎明前的黑暗，…….徒勞的”。這段文字是呂耿松的文亞《 關於民運與維權的思考》中的一段話原文是：”目前…….徒勞的”呂耿松寫作這篇文章的目的是對當前維權運動與民主運動政治形勢進行分析發表自己的總結性的看法,而絕不是為了煽動他人實施顛覆國家政權的行為。”民生運動的高潮很快就會來臨”是呂耿松個人判斷並不能由此得出呂耿松煽動他人去顛援國家政權的結論〔只要細讀《 關於民運與維權的思考》 全文而不是僅憑一審判決中所摘錄的片斷進行判斷就可以清是地得出這一結論）。
綜上，一審判決所列舉的呂耿松的言論不能證明其實施了煽動顛覆國家政權的行為。
三、呂耿松的文章應屬於言論自由的範疇．是公民依據《 中華人民共和國憲法》 及有關國際公約所享有的民主權利。
一審判決認定：呂耿松發表的文章嚴重損害了國家和社會的利益已觸犯法律構成犯罪沒有法律和國際公約的依據
（一） 呂耿松的言論應屬於言論自由的範疇，是公民依據《 中華人民共和國憲法，（以下簡稱《憲法，）及有關的國際公約享有的民主權利。《 憲法》 第35 條規定：”中華人民共和國公民有言論、出版……自由”，第41 條規定：”中華人民共和國公民…….的權利”。2004 年3 月14 日修正後的《 憲法》 第33 條增加第3 款”國家尊重和保護人權”，這是作為國家根本大法的《 憲法》對於保障公民包括言論自由權在內的各項人權的正式莊嚴宣告。在今天言論自由權是世界上大多數國家所普遍承認和保護的，是一種具有普世價值的基本人權：聯合國《 世界人權宣言》 第19 條規定：”人人有權享有…….的自由”《 公民權利和政治權利國際公約》第19條規定”一、人人有權持有生張…….的權。
通觀一審判決所列舉的呂耿松的十八篇文章辯護人認為其主要的內容是：１ 對有關歷史問題進行學術研究：２ 主張執政黨的地位應該由人民選舉產生，而不應由執政黨自己授予自己；３ 主張在中國實行憲政：４ 主張要求民主的人士應通過非暴力不合作的方式在中國實現民主和憲政〔這也是呂耿松本人對十八篇文幸王要內容的解釋法庭對此應給予重視和認可）。雖然在呂耿松的文章中列舉了其認為在中國存在的種種不民主的現象，併進而得出中國是個不民主國家的結論。但這只是其個人思想觀點的表達不論是對是錯，都不構成煽動顛覆國家政權罪，正如不能因為某人說護國是個落後的三流國家就認定他在煽動顛覆國家政權一樣。
呂耿松對中國民主法治不健全的現狀具有比較深刻的感悟再加上其耳聞目睹了許多不公正，不合理的現象，使其認為中國之所以缺少民主、自由，作為執政黨的中國共產黨負有不可推卸的責任。呂耿松不信仰共產主義，這是他的自由。中國共產黨也不會強迫每一個中國公民都信仰共產主義，都從心裏認同中國是一個自由、民主的國家。因此，僅僅表達了對國家機關和執政黨的批評意見，並不構成煽動顛覆國家政權罪。
辯護人認為，呂耿松作為一個黨外人士，對中國共產黨存在一些個人的觀點和看法也是無可厚非的，即便呂耿松所發表的針對中國共產黨的批評性文章被證明是錯誤的，也仍然屬於公民的言論自由範疇，是在行使《 憲法》所賦予公民的言論自由權，而不是煽動顛覆國家政權罪。對於呂耿松政治主張可以不予理睬，也可以進行商榷，甚至批判，但是不應追究其刑事責任。
（二）呂耿松的文章並沒有對國家安全構成”現實而緊迫的威脅”，不應認定為構成犯罪。雖然言論自由權在一般情況下不容侵犯和剝奪，然而如果言論直接危害了國家安全，則可以受到禁止，這也是我國《 刑法》規定煽動顛覆國家政權罪的法理基礎。但是認定某種言論是否構成危害國家安全的犯罪則應受到嚴格的限制，否則就很可能侵犯基本人權。如何判定公民的言論是否危害了國家安全呢？辯護人認為可以參照國際上得到公認的《 有關國家安全、表達及獲取信息的自由的約翰內斯堡原則》 。該《 原則》第六條規定：”只有當一個政府可以證明以下事實存在，言論才可能認危害國家安全受到惡罰：( A ）該言論是有意煽動即刻的暴辦行為；( B ）該言論有可能會引起這樣的暴為行為；( C ）在該言論與暴力的可能性或出現之間有著直接且即刻的聯繫”。這一原則被概括為”現實而緊迫的威脅”原則，即只有當言論對國家安全構成”現實而緊迫的威脅 “時，才能構成犯罪。本案中，呂耿松的文章中並沒有任何煽動即刻的暴力行為的言論，客觀上也不可能引起這樣的暴力行為，對於國家安全顯然不構成”現實而緊迫的威脅”，因此並沒有超越言論自由的範疇，不應被認定為構成犯罪。
綜上，一審判決把呂耿松根據《 憲法》 行使言論自由權利的行為認定為”嚴重損害了國家和社會的利益，已觸犯法律，構成犯罪”, 完全屬於適用法律錯誤。
四、呂耿松的行為不具有社會危害性。
（一）呂耿松的行為根本不可能產生社會危害性。
根據我國《 刑法》 第13 條的規定，任何一種行為，構成犯罪都必須具有社會危害性，而煽動顛覆國家政權罪的社會危害性表現在行為人的煽動行為可能導致他人去顛覆國家政權，從而危害我國人民民主專政和社會主義制度的穩固。反之，如果行為人的煽動行為根本不可能導致他人去顛覆國家政權，也不會對我國人民民主專政和社會主義制度的穩固造成危害，則當然不構成煽動顛覆國家政權罪。本案中，呂耿松的主張（通過全民直接選舉的方式選出一個真正代表人民的政權，實現真正的民主）根本不可能導致他人去實施顛覆國家政權的行為，更不可能對我國的國家政權的穩固造成危害。換句話說，如果一個國家的政權因有人寫了幾篇文章而被顛覆了，那麼可以說這個國家政權太虛弱了。因此，呂耿松的主張目前還不具有諸實施的條件和可能性，故客觀上不可能產生一審判決認定所謂”社會危害性”。此外，一審判決認定的《論當代中國黑社會的社會基礎》 等十八篇文章都是呂耿松在境外網站上發表的，在國內網站上根本看不到，如果有影響的話，其影響也僅限於境外。
（二）一審判決認定呂耿松的行為嚴重損害了國家和社會的利益，沒有證據支持。
一審判決僅僅是簡單地認定呂耿松發表文章的行為嚴重損害了國家和社會的利益，卻沒有說明呂耿松的十八篇文章如何嚴重損害了國家和社會的利益，損害了國家哪方面的利益，也沒有列舉出國家利益已經因呂耿松發表的十八篇文章而受到損害的證據，因此，一審判決的認定缺乏證據支持，不能使人信服。
五、本案二審程序存在嚴重瑕疵
本案上訴程序啟動後，一審法院鮑一鵬法官告知我們，一審案卷於2008 年2 月咒日之前移送二審法院；2 月26日，我們與貴院立案庭電話聯繫本案訴訟手續遞交事宜，接電話的法官說，從上訴狀遞交一個半月後再聯繫2月29日，我們打電話給貴院刑事審判第二庭，接電話的法官說，承辦本案的管法官出差，20 多天後回來，訴訟手續可以郵寄遞交；我們遂於3 月5 日，向貴院郵寄遞交訴訟手續；3月10日，貴院確認收到我們的訴訟手續，並告知，管法官出差未回，兩個星期後方可閱卷；3 月12 日，我們再次與貴院交涉閱卷事宜，接電話的法官說，本案於2 月25 日正式立案，管法官出差下週才能回來；3月17日，我們再次與貴院刑事審判第二庭必庭長電話交涉閱卷事宜，先是亦庭長說承辦法官出差未歸，下週再聯繫；後又接到鄭法官電話，說案件已經轉由她來承辦，可於本週閱卷；我們遂於3 月20 日到貴院刑事審判第二庭閱卷，鄭法官接待我們，並說，本案2 月25 日立案，合議庭尚未組成，本案決定不開庭審理。
我們認為，本案二審程序存在如下問題：
1 、根據《 刑訴法》 第一百八！七條之規定只有審合議庭在聽取當事人、辯護人的意見後方可決定一個案件不開庭審理：貴院在合議庭尚末組成的清況下，也沒有聽取當事人、辯護人的意見即決定對本案不開庭審理是嚴重違反《 刑訴法》 規定的;
2 ，到3 月20日為止，本案已經立案近一個月竟然合議庭一育沒有組成月且因為承辦法官出差本案擱置近個月（根據《刑訴法》 規定第二審人民法院受理上訴案件應當在一個月內審結土遲不拜超過一個半月）無人辦理這是極為不妥的也變相剝奪了上訴人申請迴避的權利：
綜上，懇請浙江省高級人民法院充分考慮辯護人的意見根側事實和法律依法判決呂耿松無罪。
呂耿松二審辯護人
北京莫少平律師事務所 丁錫奎律師
──轉自《六四天網》
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