【大紀元1月26日訊】杭州市中級人民法院刑事審判第二庭：

尊敬的審判長、審判員：

我們受本案被告人呂耿松的委託和北京莫少平律師事務所的指派，擔任涉嫌煽動顛覆國家政權罪的被告人 呂耿松 的辯護人。我們將忠實履行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第35條規定的辯護人的職責，依法維護 呂耿松 的合法權益。接受委託後，我們多次會見呂耿松，詳細查閱了檢察院移送法院的證據材料，剛剛又參與了法庭調查和庭審質證活動，使我們進一步瞭解了本案的事實情況。在尊重事實和證據的基礎上，現依據相關的法律規定提出如下辯護意見，供法庭評議時參考：

辯護人認為：杭州市人民檢察院（以下簡稱「公訴機關」）杭檢刑訴[2007]486號《起訴書》（以下簡稱：《起訴書》），指控被告人呂耿松犯有煽動顛覆國家政權罪不能成立。

辯護人認為，對本案的基本事實（即《起訴書》所列舉的發表在《多維博客》、《博訊新聞網》、《未來中國論壇》的四篇文章及證據目錄所列其它十五篇文章是呂耿松所寫）控辯雙方沒有異議。本案控辯雙方的主要分歧是法律適用問題，即呂耿松所發表的文章是屬於公民言論自由、表達自由的範疇，還是構成煽動顛覆國家政權罪。另外，辯護人認為本案在偵察過程中程序上存在嚴重瑕疵。具體闡述如下：

一、《起訴書》對呂耿松的指控完全是「以偏概全」、「斷章取義」。

（一）公訴機關指控被告人呂耿松「在境外網站發表《民主西進－－有感於陳水扁總統唱國歌》、《獨裁白皮書》、《是公安部、還是私安部－－論警察國家化》、《論當代中國黑社會的社會基礎》等多篇以造謠、誹謗等方式，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的署名文章」，並引用這四篇文章及證據目錄所列其它十五篇文章中的一些詞句據以認定呂耿松構成煽動顛覆國家政權罪。

辯護人認為，對任何人所寫的文章，應當從其文章背景、語境、針對的問題以及作者個人一貫的立場、觀點、習慣用語等諸方面作全面綜合分析，才能把握作者的本意，簡言之，公訴機關從呂耿松寫的文章226篇文章100多萬字中挑出19篇文章，並在《起訴書》中列舉其中7篇文章裡的470餘字，並認定呂耿松構成煽動顛覆國家政權罪，顯然有以偏概全、斷章取義之嫌。

（二）如果按照《起訴書》這種斷章取義的方式指控犯罪，那麼下列觀點：「中國各省應當脫離中央政府，最好分成27個國，成立『安徽共和國』、『廣東共和國』、『台灣共和國』」（見毛澤東1920年10月10日寫的《反對統一》，及1920年9月3日發表在《大公報》上的《湖南建設問題的根本問題－－湖南共和國》等文章），「總之，要錢的是共產黨，要糧的是共產黨，政府一切法令都是共產黨的法令，政府一切錯誤都是共產黨的錯誤，政府沒有威信，黨也脫離了群眾」（鄧小平1941年4月15日寫的《黨與抗日民主政權》，見《鄧小平文選》第一卷），是不是也應當得出其發表者犯有「分裂國家罪」、「顛覆國家政權罪」或者「詆譭、攻擊共產黨的領導」這種結論呢？顯然不能。同理是不是可以將鄧小平的名言：「不管黑貓白貓抓住老鼠就是好貓」理解成不管貓是不是患上傳染病，也不管貓是不是抓咬主人、毀壞傢俱，只要能抓老鼠都是好貓，以及黃貓、花貓即便能抓老鼠也不是好貓呢？顯然不能。

（三）歷史已經證明，1957年「反右」是錯誤的，而且也已經為絕大部份右派徹底平反了，但如果我們今天翻看許多「大右派」（現在均已經獲平反）在1957年的言論，其言論之尖刻，或者叫「反動」決不在呂耿松之下：比如說「馬克思主義不符合中國國情，應取消用馬列主義作為我們的指導思想」（清華大學教授徐璋本語），說「共產黨搞的不好群眾可以打倒共產黨、殺共產黨人、推翻共產黨」（人民大學講師葛佩琦語，葛佩琦是毛澤東親自點名的大右派）；「今天的問題是（一黨專治）制度問題，我聲明絕不參加共產黨」（費孝通語）等等，我們難道還不應吸取歷史教訓，還要重蹈「因言治罪」及「文字獄」的歷史覆轍嗎？

（四）類似呂耿松觀點的文章現在在互聯網上並不罕見，在互聯網上有很多比呂耿松的觀點更偏激，用語更激烈的文章，難道能把寫這些文章的人（據說約有上百萬人）都抓起來定罪嗎？

二、應正確區分言論自由與犯罪的界限

（一）呂耿松撰寫的文章，應屬於言論自由的範疇

辯護人認為：呂耿松撰寫文章表達的只是一種比較尖刻、激烈的批評而已，應屬於言論自由的範疇，是公民依據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）及聯合國《世界人權宣言》享有的民主權利（今年是《世界人權宣言》發表60週年）。

《憲法》第三十五條規定：「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」，第四十一條規定：「中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利」。聯合國《世界人權宣言》第十九條規定：「人人有權享有主張和發表意見的自由，此項權利包括有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞信息和思想的自由」。

辯護人認為：呂耿松作為一個中國公民，對執政的中國共產黨和有關制度持有個人的觀點和看法是無可厚非的，即便呂耿松所發表的針對中國共產黨及國家機關的批評性言論被證明是錯誤的，也仍然屬於公民的言論自由範疇，是在行使《憲法》所賦予的言論自由權，而不應認定為煽動顛覆國家政權罪。

（二）呂耿松撰寫的文章並沒有對國家安全構成「現實而緊迫的威脅」，不應認定為犯罪。

如前所述，撰寫文章屬言論自由的範疇。雖然言論自由在一般情況下不容侵犯和剝奪，然而如果言論直接危害了國家安全，則可以受到禁止，這也是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定煽動顛覆國家政權罪的法理基礎。但是認定某種言論是否構成危害國家安全的犯罪則應受到嚴格的限制，否則就可能侵犯人權。目前在國際上得到公認的《有關國家安全、表達及獲取信息的自由的約翰內斯堡原則》第六條規定：「只有當一個政府可以證明以下事實存在，言論才可能以危害國家安全受到懲罰：

1、該言論是有意煽動即刻的暴力行動；2、該言論有可能會引起這樣的暴力行為；3、在該言論與暴力的可能性或出現之間有著直接而且即刻的聯繫。」這一原則概括為「現實而緊迫的威脅」原則，即只有當言論對國家安全構成「現實而緊迫」的威脅時，才能構成犯罪。本案，呂耿松撰寫的文章並沒有任何煽動即刻的暴力行為的言詞，客觀上也不可能引起這樣的暴力行為（呂耿松撰寫的文章都是在國外網站上發表的，國內不通過特殊手段根本看不到），對於國家安全顯然不構成現實而緊迫的威脅，故不應被認定為犯罪。

（三）呂耿松撰寫的文章沒有「造謠、誹謗」的內容

1、「造謠」的詞典釋義是：「為了達到某種目的而捏造消息，迷惑群眾」 ，「誹謗」的詞典釋義是：「無中生有，說人壞話，毀人名譽；誣蔑」（分別見《現代漢語詞典》1983年1月第2版第1443頁，第315頁）；簡言之，「無中生有、虛構事實」是「造謠」、「誹謗」二詞共同要義；換句話說，「造謠」、「誹謗」涉及的是事實判斷、事實真偽的問題，但公訴方並沒有證據證明，呂耿松文章闡述的事實是虛構的；《起訴書》所指控的，呂耿松文章中的「不要多黨合作制」、「合法政府是中華民國政府」、「政法委、紀委、安全機關是三個龐大的特務系統」、「充分說明了中共政權的反動性，是一個不折不扣的『反動派』」、「更多的人認為，把中國武警與法西斯德國的黨衛軍相比，那倒恰如其份」等等，僅僅是他個人的觀點，這是一個「價值判斷」問題，而不是「事實判斷」問題。故辯護人認為，起訴書混淆了「價值判斷」和「事實判斷」。

2、退一步講，即使呂耿松發表的文章中有對某些國家領導人不敬的言論或者說誹謗性的言論，也不必然構成犯罪，現行刑法並沒有規定「誹謗國家政權罪」；當造謠、誹謗作為一種手段被用於煽動顛覆國家政權時，方構成煽動顛覆國家政權罪，但公訴機關並沒有證據證明，呂耿松是在用造謠、誹謗手段煽動顛覆國家政權；故，呂耿松的行為不構成煽動顛覆國家政權罪。同時需要指出的是，《起訴書》用「侮辱、攻擊」來指控被告人是沒有任何法律依據的；「侮辱」、「攻擊」與「造謠」和「誹謗」並非同一概念，它們之間具有完全不同的內涵和外延；而且法律也沒有規定「侮辱、攻擊國家政權罪」；

（四）呂耿松撰寫文章的目的是為了推進中國的民主和法治，而不是煽動顛覆國家政權

1、根據公認的刑法理論，本罪所謂「造謠」和「誹謗」，都是有為了達到煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的目的，但公訴方並沒有向法庭提交證據以證明呂耿松撰寫文章為了達到煽動顛覆國家政權目的。相反，正如呂耿松在法庭所說，其撰寫文章的目的是為了「推進中國民主法治的進程，是讓別人瞭解其觀點，支持其觀點」；

2、呂耿松的文章都發表在國外的「博訊」「多維博客」「未來中國論壇」網站上，而「博訊」等網站須使用解密工具才能進入，所以國內的一般網民根本看不到「博訊」等網站上的文章。如果呂耿松寫文章的目的是為了煽動顛覆國家政權，那麼他應該把文章在國內發表（因為只有國內的網民看到其寫的文章，才能被其文章所煽動，才可能達到他的目的），而不應該在國內網民看不到的國外網站上發表（因為國外的網民不能直接實施顛覆中國政權的行為，且國外網站上比呂耿松的文章激烈、尖銳許多倍的文章數不勝數，國外網民根本不可能受其文章的煽動而顛覆中國政權）。

三、根據「法無明文不為罪不得處罰原則，也不應認定呂耿松構成煽動顛覆國家政權罪

至今為止，我國的立法機關和最高人民檢察院、最高人民法院（以下簡稱兩高），都沒有對「造謠誹謗或其他方式煽動顛覆國家政權」做出明確的界定，即有權解釋；故此罪與公民的言論自由如何作出嚴謹的、科學的區分，至今沒有令人信服的標準，比如說，在何種情況下，發表何種言論就構成犯罪；因此導致在司法界對此罪的認定，帶有很強的主觀性、隨意性和模糊性，導致公民在發表言論時，無法對自己的言論是否構成犯罪有一個「合理預期」，這實質上是違反法治精神的；

因此，辯護人認為，在全國人大及其常委會和「兩高」作出立法或司法解釋之前，根據「法無明文不為罪不得處罰」原則，也不應認定呂耿松有罪並處以刑罰。

四、本案偵查過程中存在重大瑕疵

我們於2007年9月11日通過特快專遞向西湖分局遞送了有關律師聘請及會見手續。西湖分局於同年9月14日向呂飄旗出具了西公刑密聘字[2007]1號《涉密案件聘請律師決定書》，決定不准予聘請律師。我們認為，本案不應當被認定為「涉及國家秘密的案件」，理由是：

1、根據《中華人民共和國》第一百零五條第二款規定，關於「煽動顛覆國家政權罪」是指，以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為；而造謠、誹謗等都是一種公開實施的行為，既是「公開實施」的行為，就無「秘密」可言。

2、《現代漢語詞典》關於「煽動」的詞義解釋為：鼓動（用語言、文字等激發人們的情緒，使他們行動起來）別人去做壞事。故所謂「煽動」，必須公開來進行，必須有諸多不特定的受眾，秘密的行為不可能構成煽動。

3、公訴人當庭稱，偵查機關做過密級鑑定，認定呂耿松的一篇文章涉及國家秘密；需要指出的是，呂耿松在2007年9月29日被逮捕時，偵查機關及檢察機關只認定呂耿松涉嫌「煽動顛覆國家政權罪」，而沒有認定呂耿松先前被拘留時涉嫌的「非法持有國家秘密罪」；從2007年9月29日開始，本案就不再涉及國家秘密；否則，今天的公開開庭審理就是違反《刑訴法》152條的。

綜上，從「煽動顛覆國家政權罪」的性質來講，該罪不可能成為「涉及國家秘密」的案件。西湖分局以「涉及國家秘密」為由拒絕呂耿松的親屬聘請律師，從法理上講，是不可能成立的；同時，這也無形中剝奪了呂耿松在偵查階段獲得律師幫助的權利，檢察機關應依法行使法律賦予的監督權。

尊敬的審判長、審判員：

我國正處於一個法治不斷完善的過程中，在此過程中對於一些問題的看法有分歧是非常正常的，特別是在對待某些罪與非罪的問題上更是如此，但辯護人始終堅信，有利於尊重和保障基本人權的判決（言論自由是最基本的人權）是公正的判決，是經得起歷史考驗的判決！

懇請杭州市中級人民法院充分考慮辯護人的意見，根據事實和法律，依法判決呂耿松無罪。
呂耿松辯護人：北京莫少平律師事務所
莫少平律師
丁錫奎律師

2008年1月22日

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