【大紀元3月26日訊】對於一個國家的自由來說，最為至關重要的乃是人民應當受到法律的統治

——柯克

對比「議行合一」和「分權制衡」這兩種思路。會發現司法權在憲政制度中可能具有的特殊性質。出於對孟德斯鳩式三權分立理論的不滿，有人提出「統治權」與「司法權」的兩分法，可能具有一種更非常鮮明的憲政主義色彩。因為它概括出憲政主義不同於民主主義的兩個精髓，一是對一種支配性的公共權力（行政和立法）在整體上的質疑和制衡，二是對司法權捍衛原則、理性、在先價值和憲法權威的憲政功能的高度張揚。

在奠定了民主制和分權模式的前提下，美國憲政的歷程很大程度上就是一個司法權崛起的歷程。《左傳•成公十三年》中有句名言，「國之大事，在祀與戎」。我將這句話拿來作為對統治權與司法權兩分的一個本土思想詮釋。用「祀與戎」的兩分法，可以建立起一個詮釋古典憲政主義到現代憲政主義的簡潔模式。「戎」代表君王的統治權力，在遠古主要是征伐，現代社會當然不止於此。而「祀」則代表一種具有超驗背景的知識和道義傳統。在遠古，這個傳統是由祭司或巫史來掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史們沒有一槍一炮，一兵一卒。他們只有一張嘴，和嘴裏面的話語權威。但君王的一切決策和重大紛爭的裁判卻要先諮詢他們，也可能因他們的蔔筮和預言而被否決。這種局面與憲政國家中最高法院執掌的違憲審查機制是頗為相似的。

假如說在民主制度下得到民意合法性支撐的美國總統和美國國會，替代了自古以來屬於「君王」的統治權。端坐高堂之上的5名或9名最高法院大法官，其憲政角色就是現代憲政模式中的「大祭司」。「國之大事，在祀與戎」的意思，放在遠古，可解釋為國家的基本政治結構來自祭司代表的「道統」和君王代表的「政統」之間的均衡。放在某些憲政國家，則是最高法院代表的「司法權」對國會和總統代表的「統治權」的制約。

立法權和行政權至少有三個共同的、與司法權迥異的特徵。其一，它們都是一種支配權，富於進攻性和主動性。意味著公共權力對個人和公共生活積極的改造、修正和冒犯。其二，它們在民主制下都具有直接的民意基礎，這個基礎賦予它們說服力和合法性，但也因此加劇了統治權的自負和危險。而憲政制度的本質是對唯意志論的反對，無論是一個人的意志還是多數人的意志。國家需要一個更高的裁決者，和一種知識與價值的傳統，去制約本質上屬於「君王」的無邊意志。其三，立法權與行政權之間的混合趨勢在現代政治中越來越明顯。一方面，議會把更多的立法權授權委託給了政府。另一方面，議會也以立法的方式頻頻干預和處分行政事務。這種立法的氾濫敗壞了古典的法治傳統。鑒於這種混雜，立法權和行政權幾乎已經失去了本質上的差別，而淪為行使統治權的兩種具體技術。它們之間的相互制衡，日益下降為「君王」權力的一種內部監督機制。

晚年的哈耶克曾對此深惡痛絕，提出一個三權變五權的方法。把立法權分解為一個更加消極無為的、元老院式的「純粹立法議會」，和一個從事具體立法工作的議會。再把行政權分解為一個光說不練的「政府治理議會」，和一個跑腿的政府管理機構。單就立法權這一層而言，他的設想是想勾連英美兩種體制，把美國最高法院的「祭司」功能搬到一個古典的英國上議院去。但這種模式無疑是對馬歇爾大法官開創違憲審查制度以來的現代憲政主義的一個反動。在他想像中的「純粹立法議會」與最高法院之間，必將出現立憲政體中一個不可彌補的裂口。這也顯出了「統治權」與「司法權」兩分概念的意義。研究美國憲政史，可以看到國會與總統之間的職能交換是不可避免的，這是統治權的本性使然。唯一的道路是近代以來英美立憲主義的歷史道路，即一條司法權崛起，從而制衡統治權、約束民意可欲範圍的「祭司」之路。

如果將「國之大事，在祀與戎」作為一個憲政的基本模式。可以接續中國古典政治傳統和英美的現代憲政制度，從中拉出一根本土資源的線索來。在觀念的層面，我將中國的憲政主義政治哲學劃分為「神權憲政主義」、「儒道憲政主義」和「司法憲政主義」三個階段。

通常認為中國古代是政教合一的，這不僅在制度上，也在觀念上完全排除了「祭司」制約「君王」的可能性。但事實上「祀」與「戎」這兩種權威在古代中國大部分時期是分開的。周之前大致屬於「神權憲政主義」，祭司和巫史代表了一種針對君主的知識與道義的霸權。君主沒有徹底佔據和顛覆過這種神聖性的話語權威。這個傳統一直持續到「文王困而演周易」為止。文王演《易》是中國政治史上政統與道統合一的象徵性標誌。從此世俗君主拿走了巫史階層的話語特權，「祀與戎」開始合一，「天子」自己成為「聖人」。早期儒家的興起也未能扭轉這一模式，直到旬況，仍然主張「大儒者，天子三公也」。

但天子並未真正取得政教合一的地位。「尊君」和「罪君」的觀念幾乎是同時產生的，學者張分田認為「尊君—罪君」範式，是中國專制主義政治文化與生俱來的一種內在結構。所謂「君君臣臣」，就是要求「為君必君，為臣必臣」，否則就是天下亂之本也。而「天下有道」，「道高於君」，則是人們評判「為君不君」的超驗正義。張分田認為，「道高於君」是罪君思想進一步的政治哲學化，貫穿中國歷史，融合儒道法各家，「構成了中國古代社會群體的政治信條和政治信仰」。君王被品分為兩種，有道和無道。孔子從正面提出「以道事君」的教導，孟子進一步提出「天下無道，以身殉道」的反面選擇，荀子提出「從道不從君」的激進主張。而管仲甚至主張「殺無道而立有道，仁也」的積極的反抗，此種決絕的姿態，與自然法面對君王權柄的審視是相似的，與教皇格裏高裏七世和湯瑪斯•阿奎那基於宗教權柄認為教會或人民有權廢黜皇帝的觀點，也驚人地相似。

秦政之後，董仲舒倡言天道打壓君主，開創出一種復興的儒道憲政主義模式。這個模式的總綱是「屈君而伸天」。隨後儒道法慢慢合流，再次將「祀與戎」分開，把「祭司」的權威從皇帝那裏搶了回來。從此大約兩千年，儘管皇帝自命為天子，親自主持祭祀。但皇帝的權力並沒在政治哲學上僭越于由儒生職業集團所把持的具有神聖性的「道統」之上。也從未有資格與當時某位大儒或風範大臣競爭最高的道義形象。「祭司」的精神權威存在於皇宮之外，「道高於君」始終是歷代帝王無法超越的一種意識形態。這一道統直到20世紀的反復革命中再現了「文王演《易》」的舊事，中國史上第二次出現周文王式的「君師合一」，在台海兩邊分別庚續出「祀與戎」合流的現代意識形態政體，這才再被扭轉。

中國古典政治傳統的主流，一直包含著「道與勢」、「祀與戎」的兩分。「君師合一」才是偶然和非常態的，是對某種古典憲政主義努力的背叛。儘管筆者所謂的「儒道憲政主義」和遠古的「神權憲政主義」一樣，主要指一種非制度的話語權威的模型。並未落實為一種現實的政治權力，也未針對皇權形成過制度意義上的、能與英美憲政主義相提並論的分權制衡術。但不能說儒道傳統在歷史上沒有產生過制衡皇權的觀念力量，甚至也不能說儒道憲政主義就全然沒有制度上的積累。

如在孟子那裏，已有過以知識傳統為憑籍反對君王干預司法的主張。後來董仲舒以「春秋決獄」開創了後世禮法合一的路徑，「春秋決獄」之於古典中國的意義，其實是堪與馬歇爾法院一系列憲法判例之于美國憲政的意義相媲美的。它的主旨是「屈法以伸倫理」。以當代的目光看這是法律的泛倫理化，但在中國古典傳統中這恰恰是一種專業化，是憑藉知識與價值傳統制衡君王意志的傑出努力。其中一個重要的一個思路是以「孝」對抗「忠」。以私人價值對抗國家價值，以儒家倫理對抗君王的統治權。如「親親相隱」的原則，為近親屬豁免了作證和檢舉的國家義務，這顯然是一個從國家的槍口下力爭過來的自由傳統，體現出對私人價值的珍惜。

「禮法合一」為儒生集團逐漸取得了一種超越在朝代更迭之上的「祭司」身份。兩千年來，儒道兩家的價值傳統滲透到法律中，對君王的立法權、行政權和司法權都構成過一些有效的制衡。如學者研究清朝的刑部案例，發現刑部經常反對皇帝本人對一些案件的處理意見。刑部官員們所憑籍的資源，正是「五倫定罪」的律法傳統及其背後源遠流長的「春秋決獄」的儒家司法精神。只是在英美憲政主義的制度成就對照下，這些制衡技術就顯出它過分的脆弱和不可靠。

儒家傳統基本上以家族而非以個人為價值本位，這與以「個人自由」為在先價值的憲政主義有天壤之別。但這不妨礙「君王與祭司」、「統治權與判斷權」這一憲政主義的兩分政體框架的成立，也不妨礙儒道憲政主義以私人關係對抗國家義務這一核心傾向的成立。對憲政化有著更大意義的正是這一基本模式。一個可貴的事實是，在中國古典政治傳統中從未誕生出類似于歐陸哲學中的國家至上的主流觀念。相反，這一傳統中同樣蘊涵著一種與現代憲政主義的方向具有一致性的觀念張力，蘊涵著一種在世俗權力和君王意志面前所積累起的知識與德性的尊嚴。只不過這一知識和價值的傳統本身，需要放下百年來的胸中塊壘，在具有普適性的人類超驗價值傳統面前學會謙卑、順服與更新。

轉身觀察英美憲政的教訓。用「祀與戎」的模式看，可稱為法治傳統下的「司法憲政主義」。這在精神觀念和政體結構上和本土的「神權憲政主義」和「儒道憲政主義」雛形也具有內在的一致性。不同的是只在英美才最終養成了立憲的制度成就和更堅實的自由價值。因此對中國來說，憲政轉型的歷程就是法官集團繼巫史集團和儒生集團之後，最終變遷為政治制度當中制約統治權的第三類「祭司」的歷程。這三類「祭司」的共同點是除了一張嘴和一枝筆就一無所有。占卜、儒學和司法，分別是他們制約「君王」和對政治進行判斷所憑籍的知識傳統。司法憲政主義不是一種以暴制暴的政治，它的核心特徵是以理性制衡暴力，以價值制衡意志，或者說以「道」制衡「勢」，以「祀」制衡「戎」。歸根到底，是以一種手無寸鐵的力量去約束國家暴力。司法對大眾而言，事實上是一種寡頭體制。司法權是消極的和陰柔的國家權力，就如一位女性。如果其他權力有騎士風度，憲政制度的基本原則就是「Ladiesfirst」（女士優先）。

在英國憲政的發展史上，沒有一個人群比普通法法官作出的貢獻更大。英美的判例法和法官造法的傳統，直接塑造和捍衛了共和政體，並不斷打破中世紀的各種貿易壟斷，發展出自由的契約關係，為資本主義奠定了穩定的法治基礎。康芒斯指出，「在很早以前，習慣法法院的法官們已經明確的指出了共和政體的基本原則：任何人只要能使國家致富，也允許他發家致富。但是如果他單純的從共同的財富中榨取私人的財富，那就是不許可的」。如1599年，高等法院宣佈倫敦成衣商協會一項維持行業封鎖的細則為非法，儘管這一行會規則得到了歷代國王和歷屆議會的確認，但法院仍然宣稱其「違反了習慣法，違反了人民的自由，違反了共和政體的精神」。在1615年另一件成衣行業的案件中，一個根據亨利七世的特許成立、並得到議會確認有權制定章程的成衣工人協會，依據自己的章程取消了一名成衣工人的從業資格。法院根據習慣法「不得禁止任何人從事任何合法的行業」，否定了類似的市場准入的禁止，指出「這一切都是與習慣法和共和政體背道而馳的」。

1608年，柯克法官在博納姆案件中否定了允許醫師行會懲戒醫師的一項議會立法，此案是人類史上司法權憑藉理性傳統審查立法的開端，也被視為違憲審查制度的一個起點。柯克法官在判決中宣稱：

在很多情況下習慣法可以約束議會的法案，有時並可判決其完全無效：因為當議會的法案違背公共利益和理智或不宜或不可能實行時，習慣法就可以抑制它，並宣告議會的法案無效。

柯克當時提出這一「祭司」權柄的正當性基礎只是普通法傳統，而不是立憲政體的框架。8年之後，他被英國國王詹姆斯免職，表明司法憲政主義「第一波」的失敗。在美國建國初期，司法權同樣是三權之中最弱的一維，被視為一種「既無錢又無劍」（漢彌爾頓）的權威。不比董仲舒在漢武帝面前的知識權威高出半分。這種以柔弱勝剛強的知識傳統，最終成為美國憲政的阿基米德支點，搖身變為立憲政體中最高意義上的政治權威。現實途徑就是對聲望的積累，對權力的自我節制，和對一種具有神聖性的知識傳統的反復依賴。一旦法官在現實中濫用違憲審查權，僭越立法權的許可權。就將引發各界對司法制度的猜忌，並使公眾失去對法律的信賴和尊重。19世紀末以來，美國違憲審查制度的最終確立，與「司法克制原則」（doctrineofjudicialself-restraint）這一法官們立志持守的品質與傳統是密不可分的。在馬歇爾法官作出馬伯裏訴麥迪森一案的判決後，司法擁有憲政最高意義上的裁判權的理論曾一度受到質疑。1936年大法官斯通在一項判例中，提出了司法權在確認法律違憲性時，應受兩項原則的約束：

其一，法院僅能審究制定法律法律的許可權問題，而不能審查法律的內容是否睿智。

其二，行政部門及立法部門於違憲行使國家權力時，如應受司法的抑制，則對於法院行使國家權力的唯一牽制，應是本院法官的自我抑制意識。至於訴請將不智的法律從法典中除去，則非可由法院為之。而因訴諸選票或循民主政府的程式為之。

斯通堅持唯有法官才是「憲法的最高解釋者」這一憲政主義立場。唯一可以牽制司法權力的，是法官面對憲法和法治傳統時的自我克制。司法權的自我克制與違憲審查制度是「主權者的自我約束」這一憲政主義硬幣的兩面。都是對在先價值和法治傳統的承認和信服。

無論羅馬法還是儒家教化，都曾在人類史上開創出一個以知識限制意志的傳統。其實質就是以邏輯約束民意，以價值約束經驗。尤其是羅馬法的市民法，被稱為「以不成文形式由法學家創造的法」。在現代社會，法治及其學術傳統仍然在很大程度上支配著國家的立法和司法。在大陸法系國家，因為崇尚建構理性的傾向和規範化、完美化的法典編纂傳統，學術對民意的宰製體現得較為明顯。法學家立法，是整個大陸法系耽於邏輯嚴密的理念世界和一個封閉知識系統所帶來的整體特徵。法學家似乎擁有了某種口含天憲的代表權柄。轉型國家如果沉湎在以這種立法的自負為藍本的法典移植中，往往將給社會帶來「法律的專制」（孟德斯鳩）和對一個自由的自生秩序的摧毀。其一，通過立法顛覆個人長期形成的合理預期。其二，通過立法將大量私人事務和民事、商事活動置於非法的境地。隨之造成政府「選擇性執法」的腐敗空間。其三，私人根據一切未闡明的規則（unarticulatedrule）形成的合理預期都不能得到保護，被排斥在法律化的個人自由的門外。

而普通法是一種尊重慣例的法治道路，尊重慣例的意思是捍衛每個人的合理預期。一個人的合理預期就是這個人的權利。換言之自由主義的具體技術就是尊重慣例的法治觀。所謂慣例「就是人們根據過去的經驗去策劃未來的那種常識的行動，而契約本身就是慣例，慣例的約束力量就在於對預期的保證」。過去發生的事或承諾將要發生的事，有權基於我們的預期而發生。使這一預期落空的一切人應當受到懲罰。在這種法律觀下，除了鄰居，一個國家的立法者和執法者都是最可能被懲罰的人。法律的確定性，不在於法律本身是否成文，在於每個人在既定的法律秩序和正當的個人行為中所形成的那些預期是否具有確定性。從英國的柯克、布萊克斯通到美國的詹姆斯•C•卡特，顯出一種與憲政主義相吻合的保守主義的法律立場。法律不是被製造的，而是被發現的。法律不是上對下的命令，「法律存在於人民的慣例中」，法律「是從公正的社會準則，或從產生這種準則的習慣和慣例中產生的規則」。支援和延續一種習慣不需要舉證，否定一種習慣或事實需要舉證。因為「普通法法官的主要關注點，必定是一項交易中的各方當事人所可能合理形成的那些預期。意即當事人根據一不斷展開的行動秩序所賴以為基礎的一般性慣例而形成的那些預期」。這種法律觀正是法律制度的確定性的保障。而成文意味著反復的成文，換言之「成文」幾乎就是「修改」的同義詞。因為崇尚成文法規的精確無誤，甚至迫不及待的通過不斷的立法調試去適應瞬息萬變的現實。殘酷到不顧念一部分人在這種立法調試中因預期被顛覆而喪失利益的地步。在這種立法崇拜下，那種「盡可能允許個人根據幾個世紀、數代人形成的一整套規則制訂計畫的」，由「民眾自發采行，而由法官揭示出來的」法律的長期的確定性，被替代和遮蔽了。

在這樣的普通法的立憲主義道路中，除了一件具體案件中坐在法官席上的那個人，還有誰更有資格在與當事人相關的一項法律和當事人的一項預期之間作裁判呢？法官的裁判高於立法者的意志，不是因為法官本人高於立法者，而是一個當事人的合理預期高於任何人的立法。因此在英美普通法傳統中，限制民意和防止預期被顛覆的重心，就從法學家和立法者移到了法官，也從靜態的立法學移到了司法的技藝理性（柯克）的積累。法官成為了共和政體下的祭司，和每個人的預期的捍衛者。因此麥基文將從法官們的判例發展出來的普通法法治，視為「中世紀憲政」的主要成就。

一個有意思的對比是，在完成籠罩整個世界的自負的立法工程後，多數唯理主義和法律實證主義的學者如霍布斯、奧斯丁等，並不強調甚至反對屬於法官的知識傳統。英美法恰好相反，認為「法官的使命是一種智識的使命」（哈耶克）。柯克更將司法視為「最高的理性」。普通法的經驗主義特徵在立法環節為民意留下足夠的空間。技藝理性的積累又在司法環節為共和主義的精英立場創造出一個修復和看守機制，為法律制度和憲政制度的「自生演進秩序」提供了可能。

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