【大紀元3月18日訊】針對中共邪黨罪行進行大清算的「全民反迫害」運動，網絡上已經有相關的文章進行探討和瞻望，這裡對「全民反迫害」運動的發起法律依據方面做一個簡短論述。

關於「全民反迫害」運動發起的必要性和緊迫性，眾多的世人認識原先並不很清楚，但是，現在蘇家屯集中營罪行的大曝光和白馬垅勞教所被迫害法輪功學員家屬向國際社會的公開呼籲，已經強烈的彰現出了「全民反迫害」運動的發起必要性和緊迫性。所以，必須清醒，冷靜而又理智的發起這場眾人盼望已久的「全民反迫害」運動，開始對中共邪黨罪行進行大清算，徹底解體中共邪黨，結束其一切邪惡餘孽。

在這個過程中，和平理性的總原則和大方向絕不能有絲毫損害，這一關鍵之處正好體現在「全民反迫害」運動將以「傳九評，勸三退」為最主要方式來進行這一點上。但是，在清算中共邪黨的十惡不赦和最頑固邪惡成員時，它們必然會出來對社會民眾進行最後掙扎式的瘋狂大迫害，如何處理這一可能存在的局面，如何有效制止中共邪黨邪惡成員的罪行，是一個極其重要的問題。

為了解決這樣的一個問題，在「全民反迫害」運動過程中，必須啟動一種法律上的「 正當防衛」機制，建立一整套嚴格在法律範圍內行使每個公民的「正當防衛權」來制止中共邪黨邪惡成員繼續犯罪的社會制度。

關於「正當防衛」，在本文之後將附上一篇來自互聯網絡的論文，該論文是從專業角度來探討「正當防衛」的法律適應情況的。這裡想要說明的是，必須在中國大陸籌建一個負責給「全民反迫害」運動提供用以來處理法律事務的專門指導和援助的「律師法律援助團」，以最大限度的保證「全民反迫害」運動能自始至終在法律允許的範圍內被有力的發起，得以持續不斷的進行並能被健康穩健的向前推進。

啟動「正當防衛」機制能有效的實時制止中共邪黨邪惡成員的任何罪行，當中國大陸大面積的運行「正當防衛」機制時，中共邪黨邪惡成員對中國大陸民眾的迫害將被從整體上截止。於是，中共邪黨對人民的任何迫害行為被人民以「正當防衛」的形式予以強制停止，而一旦中共邪黨的邪惡停止，則中共邪黨將即刻被解體。這正是我們在清算中共邪黨罪行的過程中要實現的最大目標之一。

依照下面的文章論述，各地的民眾，尤其是法輪功學員家屬，在營救自己的親人過程中，在維護自己正當權益過程中，可以根據各自具體情況分別制定出包含「正當防衛 」內容的營救方案和自衛方案，這將大大提高營救法輪功學員親人的成功率和自身防衛的強度，大大縮短營救時間和降低自我保護難度，最大限度的保護自己親人和自身的生命安全。下面請仔細閱讀對「正當防衛」的法律適用情況進行論述的文章（本文來自互聯網，在此向佚名作者致謝）：

《正當防衛的法律適用》

正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為做鬥爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害做鬥爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

本文通過對正當防衛的概念、特徵以及防衛過當等法律問題進行評析，並闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關於正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

[關健詞] 正當防衛 防衛過當 必要限度 無限防衛權

論正當防衛的法律適用

正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，它在打擊違法犯罪分子、鼓勵公民與正在進行的不法侵害作鬥爭方面發揮了積極的作用。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，是我們每一位公民都應該做到的。

一、正確認識正當防衛概念

（一）正當防衛的概念

刑法第20條規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任」。這一法定概念具體明確地揭示了正當防衛的實質內容，對於正確認識正當防衛的目的和意義有著十分重要的作用。

（二）正當防衛的目的

從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中佔有主導地位，它對於理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而採取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。

（三）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在於保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作鬥爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利於公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作鬥爭。

二、正當防衛構成要件的評析

正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一，可以分為以下幾個方面：

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：

1、對於正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這裡所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。沒有正當防衛的正確認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意圖可言。

2、對於制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配，推動防衛人實施防衛行為，並且積極地追求保護國家、社會公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。

然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由於主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而藉機加害於不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由於該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相鬥毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相鬥毆的情況下，由於行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（二）防衛起因

防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。正當防衛的起因是不法侵害，沒有不法侵害就談不上正當防衛。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以上兩個特徵，才能成為正當防衛的起因。行為的社會危害性，是正當防衛起因的質的特徵。沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此就不可能有侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性也是正當防衛起因量的特徵，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因只限於為實現正當防衛的目的所允許的範圍。　　

在現實生活中，往往發生這樣的情形，即一個人確實由於主觀認識上的錯誤，實際上並不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人的無辜傷害，這種防衛在刑法理論上稱為假想防衛。對於假想防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則來解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有過錯，其危害結果是由於行為人當時不可能預見到的原因引起的，行為人不負刑事責任。

（三）防衛客體

防衛客體主要是不法侵害人的人身。正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛客體的確定對於正當防衛的認定具有現實意義。正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛，即加害於沒有進行不法侵害的其他人，使其遭受損害。對於防衛第三者應當根據以下三種情況處理：（1）防衛第三者符合緊急避險的條件的，應以緊急避險論，不負刑事責任。（2）防衛第三者而出於侵害之故意的，應以故意犯罪論。（3）防衛第三者而出於對事實上的認識錯誤，但主觀上具有過失的，應以過失犯罪論。

（四）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什麼時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而採取的加害行為，必須針對正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處於實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生並且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對於入室搶劫犯罪來說，只要已經開始入室，雖未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在特殊情況下，不法侵害雖然還沒有進人實施階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實施正當防衛不足以保護國家、社會公共利益和其他合法權利。在這種緊急情況下，可以實施正當防衛。

2、終止時間。在不法侵害終止以後，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止時間，以便確定正當防衛權利的消失時間。我認為，正當防衛的目的是使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法侵害行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。

正確認定不法侵害的著手時間和終止時間，對於判斷正當防衛是否適時具有重大意義。因此凡是違反防衛時間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱為防衛不適時。防衛不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛，指在不法侵害尚未發生的時候所採取的所謂防衛行為。由於在這種情況下，不法侵害沒有現實地發生，因此，其行為不得視為正當防衛。（2）事後防衛、指不法侵害終止以後，對不法侵害人的所謂採取的防衛行為。公民實施防衛行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害的繼續，在這種情況下對不法侵害人實施侵害，屬於違法行為。這種違法侵害行為構成犯罪的，應當負刑事責任。

三、正當防衛必要限度的如何認定

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對於不法侵害實行正當防衛，如果用輕於或相當於不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以採取大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對於認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大於侵害強度的情況下，確定該行為大於不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

有學者認為「防衛的強度就是正當防衛的必要限度。」 １也有學者提出「某種防衛行為如果未超過必要限度，符合正當防衛的構成要件，即使超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度並造成重大損害，仍然符合正當防衛的構成要件。通過以上的分析，正當防衛的必要限度是指刑法所規定的，保持其合法性而要求針對不同不法侵害而採取的特定防衛損害所應依照的界限。」２

四、對無限防衛權的評析

1、無限防衛權的正確認識

刑法規定了在下列情況下公民可以行使無限防衛權。刑法第二十條規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」該法條在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權， ３或特別防衛權，４或無過當之防衛等。５

而我國刑法並無明文規定無限防衛權。這裡所列舉行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。在這種情況下，由於防衛人的生命安全受到威脅，因此需要採取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡的後果，對此新刑法明文規定不負刑事責任。

根據我國新刑法規定，對於防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。防衛過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛人具有保護國家、社會公共利益和其他合法權利的防衛動機。雖然對於防衛過當行為所造成的重大的危害具有過錯，但是和一般其他犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛過當的全部損害結果中，由於存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實際上可以分為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。

那麼，對防衛過當如何減輕或者免除處罰呢？根據我國新刑法的規定和司法實踐的經驗，我認為在對防衛過當量刑時，應充分考慮以下情節：

（1）過當程度。過當程度的大小體現了社會危害性程度，從而影響到防衛過當的量刑。
（2）防衛動機。在過當程度相同的情況下，其防衛行為屬於何種動機，例如，是為了保護國家、社會公共利益，還是保護本人利益，顯然影響對防衛過當的量刑。
（3）權益性質。正當防衛所保護的權益的性質，在對防衛過當量刑時，應該加以充分考慮。
（4）社會輿論。在對防衛過當量刑時，還要考慮社會影響，不挫傷公民正當防衛的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。
2、刑法規定的不是無限防衛權

根據以上綜述，我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬於正當防衛的範疇。
　　
其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。」可以採取強度高於其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關於必要限度的有關規定。

最後，從法條之間關係分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為「不屬於防衛過當，不負刑事責任。」從上下兩款關係可知，該款行為是在正當防衛的必要限度範圍內，因而法律並非規定無限防衛權。

五、正當防衛立法的展望

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對於正當防衛的界定有利於鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做鬥爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但願正當防衛制度有著更好的明天和未來。

2006/03/16(//www.dajiyuan.com)