【大紀元11月22日訊】前言
在中國，一方面，為了滿足經濟高速度發展的需要，大量的農業用地被徵用，另一方面，失去土地的農民生活陷入貧困和絕望，從而引起的糾紛抗議衝突越來越多。特別是２００５年１２月６日發生了廣東省汕尾市暴力鎮壓、槍殺村民的事件。徵用農民土地的最主要的目標是獲得長期的、有法律保證的建設用地的土地利用。征地的實質是︰國家獲得了農民土地的所有權，然後將土地使用權以建設用地的價格出賣給建設單位，作為征地補償，農民只獲得其中很小一部分，在許多情況下，不到百分之一。
中國農民人口眾多，文化水平低，不具有專業技能，他們掌握的最主要的資源就是土地。失去了土地，他們也就失去了工作位置，失去了賴以生存的條件，也就失去了未來。
如果將國家征地的形式，改變成讓農民直接向建設單位出讓土地使用權，建設用地者按年支付土地使用金，這樣既可以滿足建設用地的需求，農民又保留了土地所有權。按年支付的土地使用金將使失去土地使用權的農民及其後代生活依然有保證。這一設想在中國現行的法律框架之內是可行的，問題在於一些細節的設置，盡量避免可能產生的新問題。在此，德國關於ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ（建築土地使用權）對中國應該有啟示作用（１〕。
一、兩種不對等的土地所有權
在德國，對土地所有權的理解是︰土地所有者對於土地的最廣泛和最絕對的權力（２）。德國民法大典第９０３條對所有權的定義是︰以不違反法律和第三者的權力為限制，物的所有人可以隨意處分其物，並排除他人的任何干涉。根據這個定義，土地所有權就是以不違反法律和第三者的權力為限制，土地所有者可以隨意處分土地，並排除他人的任何干涉。可見處分權是土地所有權中的最核心的部分。
在中國，土地所有權分國家所有權和（農民）集體所有權兩種。
根據中華人民共和國憲法第十條規定，城市土地的土地所有權屬於國家所有。而農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於（農民）集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬於（農民）集體所有。
根據中國對土地所有權的定義，土地所有權是土地所有者對土地的佔有、使用、收益和處分並排斥他人非法干涉的權力（３〕。其中土地的處分權只是土地所有權四個組成部分之一，即對土地所有權、或者是對其中的某個權力的繼承、轉讓和買賣的權力。
將中國兩種土地所有權加以比較，就會發現，同是土地所有權，但兩者的內涵和法律地位是不同的，特別是涉及到土地處分權。國家土地所有權中的土地使用權可以出賣（出讓、轉讓）給第三者；而土地（農民）集體所有權只能繼承，但不能轉讓，更不能出賣。按照德國的定義，中國（農民）集體土地所有權，還不能稱為是真正的土地所有權。
那麼土地（農民）集體所有權中的處分權，特別是轉讓、買賣的權力在哪裡呢？土地（農民）集體所有權中的處分權在國家手中。國家不允許（農民）集體所有的土地進行買賣或者轉讓。相反，在中國只有國家才可以徵用（農民）集體所有的土地，當然都有為了公眾利益的名義。
因此，在中國存在著兩種不平等的土地所有權，（農民）集體土地所有權是不完全的土地所有權，它不具有完全的處分權。同時在中國只存在一種單向的土地所有權的轉變，即國家通過征地，將（農民）集體所有的土地轉變成為國有土地。而國有土地則不可能通過買賣轉變成為（農民）集體所有的土地。長期以往，國有土地越來越多，（農民）集體所有土地越來越少，從理論上來說，總有一天，中國所有的土地都成為國家所有，而土地（農民）集體所有制將永遠消失。無論是兩種不平等的土地所有權，還是中國全部土地的國有化的出現，都是不符合中華人民共和國憲法的。
二、征地和征地補償
在中國，徵用土地是國家的行為。中國把徵用所涉及的土地稱為國家建設用地。征地只涉及國家徵用（農民）集體土地所有權，而國家徵用已經出讓的土地使用權（如城市房屋拆遷），則不屬於征地的範圍（４）。
徵用（農民）集體土地所有權，無論面積多大，都必須經過人民政府批准。國家徵用農民集體所有的土地，批准權限根據土地面積的大小來決定︰
——徵用耕地1000畝以上，或者徵用其他用地2000畝以上，由國務院批准；
——徵用耕地3畝以下，或者徵用其他用地10畝以下，由縣人民政府批准。
面積在這之間的，由省、市人民政府批准（５）。無論征地批准權在哪級政府手中，都不改變徵地是國家行為的實質。
根據「土地管理法」規定，國家徵用（農民）集體所有的土地，應支付征地補償費。征地補償由下列四項費用組成︰土地補償費；安置補助費；青苗補償費；地面附著物補償費（６〕。其中只有土地補償費是對失去土地所有權的補償。
國家徵用（農民）集體土地所有的土地後，然後將土地使用權出讓給建設單位，收取土地使用費（７）。
中國各地，國家出讓土地使用權的價格差別很大，同樣，國家支付給農民的征地補償費差別也很大。筆者掌握的最高的出讓土地使用權價格為一畝地一億元；經常出現的征地補償費為一畝地一至三萬元。以2006年1月發生
糾紛的廣東省中山市為例，港商支付給政府的土地使用費為一畝地十一萬元，而政府支付給農民的征地補償費為一畝地一千元（８）。征地補償費只是土地使用費的百分之一。可見國家在征地過程中，贏利巨大。土地管理法規定，新增建設用地的土地有償使用費，３０％上交中央財政，７０％留給地方政府。這種政策更加促進了地方政府徵用農民土地的積極性（９）。韓俊說，現在每年征地大約300萬畝左右，大約有二三百萬農民失去土地。現在全國失地的農民總數已經達到四至五千萬，這個數遠遠超過下崗工人（１０）。
三、土地價值
根據德國的征地規定，征地者必須向被徵用土地的所有者支付財產損失的賠償，而這個賠償標準就是土地的市場價格（１１）。
根據土地價值的理論，土地價值就是土地的市場平均價格。土地價值不但是由土地的區位和使用質量決定的，而且還是由土地的土地利用類型和土地的開發程度所決定的（１２）。在德國，按照土地利用類型、區位和規劃可以簡單地將土地劃分為以下幾個開發程度︰
——農業用地
——有區位優勢的農業用地
——可望變成建設用地的農業用地
——在土地利用規劃中被確定為建設用地
——在詳細規劃中被確定為建設用地
——開發完畢的建設用地
開發程度決定了土地價值。開發程度越高，土地價值也越高。在德國多德蒙特市，農業用地的價格在每平方米１—５歐元；有區位優勢的農業用地的價格在每平方米１０—２０歐元；可望變成建設用地的農業用地的價格為每平方米３０至６０歐元；在土地利用規劃（城市總體規劃）中被確定為建設用地的價格為每平方米６０—１２０歐元；在詳細規劃中被確定為建設用地的價格為每平方米１３０至２００歐元；開發完畢的建設用地（居住建築用地）為每平方米２５０歐元左右。具體到某一地塊，會有誤差（１３）。但是這些數字可以提供一個土地價格隨著開發程度的升高而不斷攀升的趨向。其實這個理論和中國所謂的生地開發成熟地的理論有許多共同之處。
從農業用地發展到可望變成建設用地的農業用地，這是由土地區位和經濟發展所決定。這個增值應該歸土地所有者。從可望變成建設用地的農業用地發展到建設用地，先是通過土地利用規劃，然後是詳細規劃，由此形成的土地增值，稱為規劃增值。這個規劃增值歸誰所有，有不同的觀點（１４）。有認為應該歸公眾所有的，也有認為應該歸土地所有者，還有人則採取折中辦法，一部分歸公眾所有，一部分歸土地所有者。未開發的建設用地發展到開發完畢的建設用地，這是開發投資的結果，增值則稱為開發增值。根據德國建設法典，土地開發是城鎮政府的任務，開發完畢之後，城鎮政府向土地所有者收取百分之九十的開發費用〔１５）。所以開發增值歸最終土地所有者所有，關於這一點，沒有爭論。
四、新政策目標的確定
對中國現有征地政策所存在的問題，中國學術界有所論述（１６）。但是不少人把工夫用在如何分化維權的農民集體成員上。很少有人從征地的目標分析入手，提出完全新的政策。必須看到，徵用農民土地的最主要的目標是為了獲得長期的、有法律保證的建設用地的土地利用。通過征地為地方政府和中央政府增加財政收入，不能夠也不應該成為征地的目標，因為這和中共中央和國務院的政策是背道而馳的。中共中央和國務院三番五次重申，把改善農民的收入作為最重要的社會經濟發展目標，而且還制定了免收農業稅、給予農業、農民財政補助等等優惠政策。人們總不能用右手低價剝奪農民幾萬億的財產，再用左手來對農民進行幾十億免稅的施捨，說這樣的政策是重視三農問題，用這樣的政策能解決三農問題。
本文建議的新政策要達到下面四個具體目標︰
第一，滿足建設用地的需要徵用土地是國家的行為，征地的目的是為了滿足建設用地的需要。國家徵用（農民）集體土地所有權，然後將獲得的土地所有權中的土地使用有償出讓給建設單位。最終需要滿足的是建設單位的建設用地的需要。所以，一個新的政策，必須要能達到讓建設單位獲得土地利用的目的，滿足他們的建設用地的需要，當然滿足建設用地的前提必須是為了公眾的利益。
第二，土地使用權無區別建設單位通過新、老政策獲得的土地使用權，其內涵的權力和法律地位沒有任何差別。同時，建設單位並不因為這個新政策而增加獲得土地使用權的價格。因為同樣一塊地的土地使用權，建設單位可以通過新、舊兩種不同政策獲得，通過新政策所獲得的質量差（法律地位低）或是所支付的價格要比原來高，那麼建設單位不會贊同新政策，新政策也就沒有真正實施的可能。
第三，土地合理利用新政策不應該導致土地利用的混亂，國家對土地利用控制的功能不因此受到損害，農田並不會因為新政策的實施而造成額外流失。
第四，保留土地所有權，農民及後代生活有保障土地所有者的權力得到保護，失去土地（使用）的農民以及他們的後代生活有保障，並且可以得到不斷的改善。這是新政策的最主要目標。
五、農民直接出讓土地使用權
過去的政策是，國家根據土地利用規劃或者其他規劃和計劃，徵用（農民）集體土地所有權，支付征地賠償費，然後將土地使用權出賣給建設單位。
本文建議的新政策是，國家根據土地利用規劃，允許（農民）集體直接出讓被涉及面積的土地使用權。取得政府征地許可的建設單位和（農民）集體簽訂土地使用權轉讓合同，獲得土地使用權，並按照國家規劃的土地使用類型和具體規定實施建設。並向（農民）集體按年或按季支付土地使用費（１７）。
５。１土地利用類型的規劃審批權限不變
在以往征地程序中，國家根據土地利用規劃、城市總體規劃、城市詳細規劃或者是其他專業規劃，確定所需要徵用土地的範圍、面積、時間，經過政府的批准，然後頒發征地許可證。
在新政策中，土地利用類型的規劃審批權限不變，政府審批征地的權力和程序不變，只是將征地許可證的使用目的更改為允許（農民）集體出讓所涉及的土地使用權。建設單位獲得土地使用權後，必須按照國家的土地規劃或其他規劃的內容實施建設。如果建設單位不按照規劃實施建設，農民集體將收回土地使用權。
土地利用類型的規劃審批權限不變，就保證了新政策中第三目標的實現︰不導致土地利用的混亂，國家對土地利用控制的功能不受到損害。只要規劃不出錯，農田就不會因為新政策的實施而額外流失。
５。２轉讓土地使用權合同
建設單位獲得征地許可之後，和（農民）集體簽訂土地使用權轉讓合同。（農民）集體同意將出讓的土地使用權在土地所有者的地籍登記簿中的權力和限制部分進行登記，其位置也高於其他所有已經登記的權力和限制以及債務。只有這地籍登記簿中的第一位置，才能保證萬一（農民）集體出現因債務破產時，建設單位的土地使用權也不會因之而喪失。
建設單位從（農民）集體獲得的土地使用權和從國有土地上獲得的土地使用權一樣，有同等的法律地位。土地使用權可以繼承、轉讓、買賣、抵押。土地管理局頒發（農民）集體土地使用權證，建立土地使用權登記。
轉讓土地使用權合同的內容，分為兩大部分，一是法律部分的內容，一是合同部分的內容。雙方只能就合同部分的內容進行協商和達成一致，而法律部分的內容是國家關於轉讓土地使用權的法律內容，雙方必須遵守。
按照此做法，農民直接出讓土地使用權，建設單位通過獲得土地使用權而得到土地利用，同樣達到了征地的最主要目的。無論這個土地使用權是從國家手中獲得，還是直接從（農民）集體手中，兩者在土地使用的質量上沒有任何差別。
５。３土地使用權的期限和延長
（農民）集體出讓的土地使用權的期限，可參照國有土地的土地使用權關於期限的規定，也可以適當放寬。國有土地的土地使用權期限，如果是用於住房建設的一般為７０年，用於工業建設的為５０年。（農民）集體出讓的土
地使用權的期限，也可以分別延長到１００年和７０年。
在國家規劃不改變土地利用類型的情況下，建設單位有優先延長土地使用權的權力，但是必須在期限結束前三年，用書面方式通知土地所有者，雙方共同協商延長土地使用權的事項。
５。４土地使用權的結束和賠償
土地使用權的期限結束時，建設單位應該歸還土地使用權，並將土地恢復原樣。
如果期限結束時，建築物還有使用價值，土地所有者也不希望將建築物拆除，土地所有者支付土地使用權者建築物使用價值的三分之二，作為賠償，建築物所有權歸土地所有者。
如果雙方不能就土地使用權歸還和建築物賠償達成協議，則將土地使用權期間延長至建築物使用期結束。建築物使用期結束的定義為，建築物的剩餘價值減去土地恢復原樣的費用為零的時間。
５。４土地使用權的中途回收
發生下列情況時，農民集體將收回土地使用權︰
——建築單位不按照國家規定使用土地
——建築單位不按照合同使用土地
——建築單位兩年不交納土地使用費。
農民集體中途回收土地使用權，應支付土地使用權者建築物使用價值的三分之二作為賠償，建築物所有權歸土地所有者。
５。５土地使用費
建設單位從農民集體手中獲得土地使用權，必須向農民集體支付土地使用費。土地使用費的高低和國家出賣給建築單位的土地使用費一樣。
但是土地使用費的支付方法可以不同。國家出賣給建築單位的土地使用費是一次性支付，而建設單位向農民集體支付的土地使用費應以按年支付為好。每年需要支付的金額，按照土地使用費的一定比例計算。用於居住目的的建設用地，每年土地使用費可按百分之三到百分之五計算；用於工業目的的建設用地，可按百分之五到百分之七計算。
建設單位將按年支付土地使用費的責任，登記入土地使用權證書的權力和限制部分，其位置高於其他一切權力和債務。這個位置的登記就保證了農民集體的利益，即使在建設單位破產時，也不會損害土地所有者的利用。當建設單位轉讓土地使用權時，這個支付土地使用費的登記，也跟著轉讓，不會消失。
仍以廣東省中山鎮為例，港商如果直接從農民集體手中獲得土地使用權，用於居住建設，港商支付農民集體的土地使用費為每年一畝地五千五百元（十一萬元的百分之五）。與政府支付給農民的一次性徵地補償費為一畝地一千元相比，農民集體在新政策下的得利是十分明顯的。
為什麼不推薦採用一次性支付土地使用費的形式？這是因為，這個新政策的目的之一是保證失去土地（使用）的農民以及他們的後代生活。新政策的出發點是，中國農民掌握的最主要的資源就是土地，失去了土地，也失去了工作位置和未來。一次性支付雖然能一時極大提高現在農民的生活，但不能保證農民後代的生活。農民集體出讓土地使用權，就應該像建立一個基金一樣，細水長流，基金總數不能減少，能使用的，只是利息（地租）部分。而在建設單位的土地使用權證中的登記，就保證了這個「土地基金」長久的利益。
其實，按年支付土地使用費，對於建設單位來說，也是一件好事，因為這樣也減輕了建設單位所需要一次性支付土地使用費的壓力。那位港商不需要一下子支付一畝地十一萬元，而是第一年五千五百元，第二年五千五百元……
如果雙方達成協議，一次性支付使用期限內的土地使用費，必須將土地使用費存入農民集體成立的「土地基金」中。
５。６土地使用費的增長和減少
由於出讓土地使用權的年限長，為了保證土地使用費的價值，每隔一定階段必須對土地使用費進行調整。只有這種不斷的調整，才可能保證農民集體的長遠經濟利益。
在合同中必須對土地使用費的增長和減少做出相應的規定。每三年對土地使用費作一次調整，調整的標準是這三年中全國生活費用指數的變化。比如生活費用指數上漲或下降了百分之十，下一年支付的土地使用費則按同樣比例增長或下降。
５。７對土地使用權上的建築物抵押的限制
建設單位利用土地使用權上的建築物向銀行或其他債權人作貸款抵押，須經過農民集體的書面同意。如果貸款總額不超過建築物價值的百分之七十，農民集體不得對貸款抵押加以拒絕。
５。８土地所有者的優先購買權
如果建設單位轉讓土地使用權，農民集體有優先購買權。優先購買權對土地使用權的轉讓價格沒有影響。
六、尚需解決的問題
以上的政策設計，是權衡考慮了土地所有權（農民集體）和土地使用權（建設單位）雙方的權益。新政策希望達到的四個具體目標，都有實現的保證。
但是這個新政策還有一個問題沒有解決，就是從農業用地到建設用地的所有增值全部歸這個或那個農民集體，是否合理。這和現行的所有增值全部歸國家是否合理的問題一樣，從不同的角度看，可以有完全不同的答案。其實增值全部歸國家，這是一個極端；增值全部歸這個或那個農民集體是另一個極端。只要明白了兩個極端所在，就不難找出折中的辦法。折中的辦法無非是二條，第一是國家和農民集體分配的比例是多少；第二是分配比例的方法，面積分配，貨幣分配或者價值分配。但這些都不是本文討論的重點。可行的方法如︰百分之五十的面積分配或者是百分之七十的貨幣分配。
百分之五十的面積分配方法大體是這樣︰國家徵用農民集體土地Ｘ畝，其中百分之五十的面積利用原征地辦法，國家徵收，支付賠償金；百分之五十的面積採用新政策，允許農民集體向建設單位出讓土地使用權或者由農民集體自己開發建設然後再出讓土地使用權和建築所有權。
百分之七十的貨幣分配方法大體是這樣︰國家徵用農民集體土地Ｘ畝，全部面積允許農民集體向建設單位出讓土地使用權或者由農民集體開發建設然後再出讓土地使用權。每年支付的土地使用費的百分之七十歸該農民集體所有，百分之三十土地使用費交納給一個由國家成立農民集體土地基金。這個土地基金用來支持和補助那些沒有出讓土地使用權的農民集體的生活改善。
（１）德國的ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ︰按照德國基本法和民法大典，德國的土地所有權也包括土地上建築物的所有權，土地和建築物是不可分的。只有ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ是例外。ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ的實質是建設用地上的土地使用權。台灣將它翻譯成地上權，中國大陸也沿用，其實並不準確。德國在１９１９年制定了專門的法︰ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴＳＶＥＲＯＲＤＮＵＮＧ。參見Weiluo Wang: Wertermittlung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstuecks,Peter Verlag, Frankfurt am Main, Berlin, New York, Paris, Wien, 1994
（２）Alpmann Brockhaus: Recht, Fachlexikon, F.A. Brockhaus, Leipzig / Mannheim 2004, Seite 366 ff.
（３）參見張慶華︰中國土地法操作務實，法律出版社，北京，２００４，第３頁／張小華、黎雨主編︰中國土地管理務實全書，中國大地出版社，１９９７，第４７頁
（４）參見張慶華︰中國土地法操作務實，法律出版社，北京，２００４，第２７頁
（５）參見張小華、黎雨主編︰中國土地管理務實全書，中國大地出版社，１９９７，第６２３頁
（６）參見張小華、黎雨主編︰中國土地管理務實全書，中國大地出版社，１９９７，第６２７頁
（７）出讓、轉讓、出賣土地使用權，收取土地使用費（或稱國有土地的有償使用），實際上都是土地使用權的買賣，但這不是本文討論的內容。
（８）參見２００６年１月１４日自由亞洲電台記者高山的採訪報導。其他同類的數據有如︰南京市２００２年政府土地徵用最低價每畝8萬元，最高價每畝２０萬元；政府轉手拍賣最低價每畝１２０萬元，最高價每畝９８０萬元（萬朝林，2003）。
（９）參見張慶華︰中國土地法操作務實，法律出版社，北京，２００４，第１３頁
（１０）參見韓俊：征地已成為農民利益流失最嚴重的途徑 農民最不滿的領域，新華網www.XINHUANET.com，2005年04月29日。韓俊︰保護我們的民生之本︰據統計，從1987年至2001年，全國非農建設佔用了2394．6萬畝耕地，至少有3400萬農民因征地失去或減少了土地。按現在的經濟發展進度，2000年至2030年的30年間佔用耕地將達到5450萬畝以上，失地和部分失地農民將超過7800萬人。《中國青年報》2003年11月24日
（１１）參見Manfred Aust / Rainer Jacobs: Die Enteigungsentsch鋎igung, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1997, Seite 44
（１２）參見Kleiber/Simon/Weyers: Verkehrswertermittlung von Grundstuecken, 3. Auflage, Bundesanzeiger, K鰈n 1998, Seite 387-388
（１３）Gutachterausschuss in der Stadt Dortmund: Immobilienmarktberichte und Bodenrichtwertkarte, Dortmund, 2005
（１４）參見Heinz Janning: Bodenwert und Staedtebaurecht, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1976, Seite 36. Ulrich Haman: Bodenwert und Stadtplanung, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1969, Seite 36 ff.
（１５）關於土地開發和土地開發費用的收取，按照德國建築法大典第１２３條至１３５條規定辦理。
（１６）參見孫弘︰中國土地發展權研究︰土地開發與資源保護的新視角，中國人民大學出版社，北京，２００５年，第２頁。
（１７）如果建設單位在和農民集體簽訂土地使用權轉讓合同後，經過土地開發和建造建築物後，將建築物的所有權和土地使用權繼續轉讓，或者是拆分轉讓，土地使用權轉讓合同也隨著土地使用權繼續轉讓，和國家土地使用權的繼續轉讓一樣。在土地所有權的地籍簿和土地使用權證中的登記，使得農民集體出讓的土地使用權以及收取土地使用費的權力得到物權般的保證。此外，農民集體也可以組成建設單位，取得土地使用權。
──原載《民主中國》
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