【大紀元1月26日訊】(自由亞洲電臺記者高山採訪報導)湖北大學中文系教授塗懷章因發表長篇小說「人殃」被判誹謗罪，中國文學界表示震驚，武漢市武昌中級人民法院日前以誹謗罪判處塗懷章六個月的徒刑，判決書說，小說雖未寫真實姓名，但根據作品能夠推知出特定的誹謗對像，其行為已構成誹謗罪。

小說創作被認定為誹謗罪是不是一種文字獄？下面請聽自由亞洲電台記者高山邀請北京的律師浦志強和紐約的文學評論家董鼎山，就這一問題進行討論。

記者︰浦志強律師，您覺得一個虛構的小說是不是能夠像這樣的情況也構成誹謗罪呢？

浦志強︰我覺得其實像塗懷章教授這個作品應當不會構成誹謗罪，甚至連民事上的侵權都很難構成。因為刑法上所要求的誹謗犯罪，實際上是在中國刑法第246條，它要求的是以暴力或其它方法公然污辱他人，或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重者，才會構成犯罪。

那這樣的一種情況來講，就是所謂的我覺得包括暴力或其它方法公然污辱，這個事實上都沒有在這樣的一部作品中間，問世以後體現出來。因為這個文學本身它是創作，最大的問題是一個無中生有的問題，需要從他自己的生活中抽象出一些藝術形象。

文學之所以成為文學，它不是報告文學，它最根本的問題在於情節和故事的虛構。這樣的一種情況把他判為誹謗罪，當然我覺得是一個非常荒唐的判決。因為這一次我一月份正好在武昌，我見到了塗懷章教授，他跟我說了這個情況，我還恰恰知道一點兒，一會兒我會再說這個問題。

記者︰董鼎山先生，你覺得如何？

董鼎山︰我同意浦先生，我不認為是誹謗罪。我對法律不懂，不過我因為在美國這麼久，我是想用自己的經驗說一下。就是從來沒有聽說過一個人寫了小說，犯了誹謗罪坐牢監的，這個從來從來沒聽說過。

同時剛才浦先生說的也對，這個小說是虛構。它的名字用了別人的名字就是說影射，影射這個是很難證明是不是真的；尤其影射不是一個人，也許是許多人加起來的，所以這樣的誹謗罪我從來沒聽說過。

記者︰浦律師，您覺得它這個案件裡面是不是有其它的背景，或者是得罪了權貴這方面的原因呢？

浦志強︰這個案件本身，我覺得很蹊蹺、很荒唐。應該說塗教授的這樣一本小說，塗教授告訴我只印了大約二千本，其中大概自己可能得到了其中的九百多本。在一個贈閱的過程中，就是文人之間贈閱的過程中應當說，就受到了這樣一種刑事自訴的騷擾。

我感覺就是他後來跟我講過，現有的起訴的人中間，有包括當時的校長或者一些負有行政權力的人、有權威的人；同時有些人還在做宣傳部長，或者是宣傳口的這樣一些人，應該說有很大的一些人脈和官場資源。我感覺這個判決是一個極其荒唐的判決。剛才這個董教授所說的情況。

我覺得並不是說沒有過這種判例，中國原來有。應當說原來毛主席講的就是說：利用小說反黨，是一大發明。當時關於《劉志丹》那個小說嘛，是六十年代。那麼後來有一個叫唐敏的作者寫一本小說，他後來被判了徒刑；判了徒刑以後，出版社還被認定侵權，同時要賠償損失。

從那以後應該說中國因為寫小說或批評他人，可能更多的是在名譽侵權這個角度上去被起訴甚至被判敗訴。但事實上來講，就我所知最近十幾年來，應當說以寫小說被判刑的這種情況，我基本上沒有聽到過。

我認為這樣的一個判決，是對眼前這整個司法改革或者司法進步，包括鼓勵公民創作自由這樣的社會的一個大的趨勢，是一個非常明顯的反動，這樣的判決是不可以接受的。

董鼎山︰我請問你呀，他那個小說裏頭是不是說了許多壞話？因為虛構嘛。他講的這幾個人物裡頭，他們情況怎麼樣，是不是說了很多壞話？強姦呀什麼的？是不是有這種情況呢？

浦志強︰其實這個小說呢，因為浦教授送給我，我還沒有完全細讀。我個人感覺是這樣的，就是這整個法律的安排啊，中國關於名譽權這個最高法院好像有一些司法解釋。就是關於名譽權構成，它有描寫真人真事的文學作品，對特定人進行污辱誹謗或者披露隱私、妨礙其名譽的；或者未寫明真實姓名和住址等事實，是以特定人或特定人的特定事實為描寫對象，文中有污辱誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應當認為侵犯他人名譽權。

應當說誹謗罪的構成，我想在這樣一個案件中，他是在一個非常嚴重的名譽侵權行為，已經可以被直接認定並且造成了特別嚴重的後果的這種情況下，或者手段特別惡劣的情況下，按照中國現在法律刑法的一種體系，才可以被認定為誹謗罪，他要求自訴。

那麼這個案件來講，董老師，我感覺它關鍵不在於裡面情節是不是污辱了特定的人，因為首先，需要我們來確定這部書它到底是文學作品，還是一個報告文學或者一個記事這種。（董鼎山：對對。）如果是一本小說的話，那我想這個中間各個環節是很難被銜接到一起的。

還有就是一個更重要的問題，我覺得這個案件是一個人為操作的結果，是一次迫害。現在整個的司法法院倡導的司法實踐，包括我們自己的律師或者學界大家研究的結果，就是在這一塊來講，要盡量的放寬創作自由。這涉及到一個言論自由、表達自由和公民創作權利之間的一種衝突，兩種憲法權利搞到一起的時候，這樣的一個判決，會使得我們現在本來已經很低俗化、很拙劣的文壇，將來更加難以著手。

董鼎山︰對對，我跟你完全同意。還有一點就是說，這個虛構小說跟報告文學是完全不一樣的事。報告文學是報告時事的；這個是虛構的。我跟浦律師是完全同意的，你講的道理好極了。

(據自由亞洲電臺錄音整理)
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