【大紀元12月29日訊】二、「陽光法案」的憲政學意義

假如我們把引發一個行為的內在心理動機看作是它的「源頭」的話，那麼，這個行為所產生的可實證的經驗結果則可以被稱為它的「終端」。道德教育是希望從動機這個「源頭」上來改變一個行為，而法治的方式則永遠是試圖通過對作為結果的「終端」的控制來規範行為。既然，腐敗行為的「源頭」是人的「自利之心」，而且我們業已證明想從根本上改變人的「自利之心」非但毫無可能，而且充滿危害，(15) 那麼只有用法治的方法試圖從「終端」上來遏制腐敗行為。

什麼是腐敗行為的「終端」呢？那就是腐敗者濫用公共權力為自己謀取到的不正當的個人利益，而在這些利益中，個人財產總是其追求的主要目標，同時也是其所有利益中最具有實在性，因而可以得到明確驗證的部分。因此，從個人財產這個「終端」出發來控制腐敗，一方面可以準確地和最大限度地揭露各種隱藏的腐敗行為，另一方面也可以把政府對個人的各種不必要的精神強制降到最低限度。我們可以設想，假如我們能夠找到一種方法，將一個國家中所有擔任比較重要的公共職位，因而存在腐敗可能性的個人的財產都暴露在「陽光」 之下，也就是讓每一個擔任比較重要職位的公務員都向自己的「主人」—— 人民清楚地交待自己的全部財產的狀況，特別是擔任公職期間的每一筆收入的來源，接受公共輿論和法律的監督，如此則各種腐敗行為就很難再找到藏身之所。當然，這樣一來，公職人員個人財產的隱私權就受到了侵犯，但是，考慮到其手中擁有的權力的危險性和損害他人利益和公共利益的可能性，犧牲公職人員的部分隱私權來對其權力加以約束和規範是完全合理和必要的。顯然，對一個沒有腐敗行為的公職人員來說，僅僅公開自己的財產狀況，比一遍又一遍地聽取別人的「道德教育」是一個輕得多的負擔。

事實上，目前世界上已有許多國家建立了被稱為「陽光法案」的「公職人員財產申報和公示制度」。這一制度最早發源於240年前的瑞典，瑞典公民在1766年就獲得了一項十分重要的權利：可以查看從各級官員直至首相的納稅清單。這項權利一直延續下來，最後演變為一種強制政府官員申報和公開個人及家庭財產的制度。這一制度由於在遏制腐敗方面所產生的良好效果，先後為一些國家所借鑒，特別是20世紀80年代之後，它已為在政治文明建設上走在比較前列的國家所普遍採納。

對目前中國來說，認真學習和借鑒這一已被世界各國的實踐所驗證了的制度文明的先進成果，儘快建立「公職人員財產申報和公示制度」具有十分迫切和重要的意義。這種意義首先體現在它有助於從基本制度上遏制目前中國已相當嚴重的公共權力的腐敗，當然，遏制腐敗需要的不僅是單一的，而且是一系列的制度，像公共工程的招投標制度、政府採購制度、審計制度，以及對財務制度和行政審批制度的規範等，都能起到限制腐敗的作用，但是「陽光法案」作為使各種類型的腐敗都無處藏身的「終端」控制方法，在整個反腐制度系統中佔據著最基本的核心位置。而且，在本文中，我們想要特別強調的是「陽光法案」不僅僅具有使行政系統更加廉潔高效的行政學意義，而且還天然具有增加基本政治制度合法性的憲政學意義，在目前中國的政治情勢中，這後一種意義顯得愈加珍貴和重要。

所謂「憲政」就是指政治權力的行使是建立在統治者與被統治者之間由共識而產生的契約之上的。「憲政」的「憲」就是指對政治權力的性質、構成和許可權加以規定的基本契約，這種契約不僅僅建立在共識之上，而且必須符合人與人之間在權力關係中的先天法則。真正的憲政之所以難以實現，是由於有權者和無權者要超越自己的經驗處境來達成理性的共識是相當困難的，一旦這樣的共識無法實現，一個社會的政治秩序就只可能通過強勢階層和集團對全社會的暴力征服和控制建立起來。但是，這樣的政治權力由於無法得到被統治者的認同而缺乏憲政學意義上的合法性，因而必然伴隨著種種違反人權的壓制，並且在整個社會中造成普遍的怨恨、反叛、動亂等不穩定和不和諧因素。

所以，追求政治文明，建設憲政政府的過程，也就是關於政治權力應該如何運作，在全社會範圍內不斷形成理性的共識的過程。人類的憲政史表明，一種成熟的憲政政體無法一蹴而就。一個運作良好的成功的憲政政府的背後，必然意味著整個社會，不管是有權者還是無權者，富裕者還是貧困者，關於統治權的目的，政府強制力的邊界，掌握權力者的更替程式等等有關權力運作的方方面面都已形成了系統的共識。顯然，這些共識不是在一夜之間同時形成的，而是在憲政發生史的過程中，就當時政治情勢的需要和可能，一個一個地逐漸形成的。

權力關係中的一個永恆的維度就是權力主體與客體之間的經濟利益關係，對一個憲政政體的首要考驗就是，它的統治者和被統治者在這一維度上能否取得理性的共識。從理論上看，一種統治權就其主客體間經濟利益關係的不同可以分為三種不同的類型：「一是剝削型統治，權力主體在統治過程中榨取被統治者的財富。一種專制權力，通常是剝削型權力，通過掌權來攫取財富，常常成為專制權力追求者願意忍受危險和痛苦的一個主要動機。二是恩惠型統治，它的財富分配方向正好和剝削型相反，是從統治者流向服從者。恩惠型權力在二人關係中時常可以看到，……但從國家權力來看，由於政治權力在經濟上是非生產性的，因而，不可能對所有的或大部分被統治者實行恩惠型統治，它最多只可能對一個被挑選出來的特定群體實行這種統治。三是互利型統治，雖然，政治權力在經濟上是非生產性的，但必須依靠政治權力方能維持的和平和秩序是財富創造的前提，因而，統治者在統治過程中獲得經濟上的報酬是天經地義的，問題是報酬的數額須經被統治者的認同，並成為權力契約的內容的一部分。只要做到了這一點，就可以認為這種權力是互利型的。」(16)

顯然，「陽光法案」的憲政學意義就在於它能從基本制度上將一種政治權力，從「剝削型」權力或者裝扮成「恩惠型」權力的隱性的「剝削型」權力，改造成「互利型」權力。從人類憲政史來看，人民對一種現存的政治權力進行憲政化改革，推進政治文明進程的努力，往往首先都是從對這種權力所攫取的經濟利益加以規範和限制作為起步的。第一個憲政國家英國的最早的立憲努力就是從管住「國王的錢袋」開始的，而近年來的中國，每次人大、政協「二會」召開期間，代表和委員們呼聲最響的就是懲治腐敗。之所以會出現這種情形，一點也不奇怪，因為，對作為被統治者的人民(17) 來說，他希望從政治權力那兒獲得的首要的服務是對和平和安全的保障，而他對權力的最大的疑懼則來自於它掠奪和盜竊自己財產的可能性。馬基雅維利嘗言：殺父之仇易忘，奪財之恨難消。此話雖不免誇張，但也確實說明，對執政者來說，沒有什麼比無限制地利用自己手中的權力去剝削被統治者更容易招人怨恨的了。

所以，在一種統治與被統治的關係中，經濟利益關係總是構成了其最敏感，最容易引起相互衝突和猜忌的維度。任何一種統治權想要獲得被統治者的認同而確立其統治的合法性，一個首要的任務就是必須向被統治者證明自己不是一種剝削性權力。而這決不是通過自我定性、自我表揚的宣傳工作就可以做到的，它需要一種能夠自我約束和取信於民的實質性制度。<<荷馬史詩>>中的英雄奧德賽，為了抵禦海妖的誘惑，用繩子將自己緊緊地捆綁在船桅上。「陽光法案」正是「捆綁」住有權者，使其免於腐敗誘惑的「繩子」，人民只有在親手觸摸到這根結結實實的「繩子」之後，才會對被「捆綁」住的權力的清廉產生信任。這時，不管他對這種權力的其他缺陷有著多大的抱怨，但一想到掌權者畢竟沒有運用權力牟取不正當的私利，他的怨恨就會有所消解，也正是在這一過程中，他對這種權力的某種最起碼的認同已經開始建立起來。

目前中國的實際情形是，一方面是執政黨宣稱自己不追求任何特殊利益，甚至是徹底無私的，但同時又以巨大的激情和強悍的意志壟斷和控制了全社會絕大多數最重要的公職崗位，由於缺乏有效的權力制衡和輿論監督，必然的結果就是腐敗的盛行。被揭露出來的腐敗行為已經夠驚心動魄的了，但根據透明國際專家的估計，得到查處的腐敗大約只占總體腐敗行為的6%，另一估計是大約90%的地方基層官員都有不同程度的腐敗行為。(18) 不管這些估計有多大的準確性，面對這樣多發性和制度性的腐敗，必然加劇有權者和無權者之間的怨恨和衝突 ，從而使整個政治權力的受認性從根本上受到損傷。但另一方面，儘管執政者、在野的知識份子、社會各階層的民眾乃至流亡海外的異議人士在政治權力應該如何運作的其他方面各持己見，但在反對公職人員腐敗這一點上卻有著某種基本的共識，這種共識在近年來已愈加明顯。所以，一方面是腐敗引起的政治認同危機所顯示的必要性和迫切性；另一方面是社會共識初步形成所顯示的可能性，這一切都說明了，在目前情勢下，積極推進「陽光法案」的建立和實施，是推動我國政治體制的憲政化改革，對權力加以理性約束的恰當的切入點和突破口。

三、阻撓「陽光法案」實施的主要障礙

正因為「陽光法案」從理論上看，和目前中國主流政治理念沒有任何衝突的地方，（既然「立黨為公，執政為民」，「各級幹部應該主動接受人民的監督」，同時，中國社會也不像西方那樣有著根深蒂固的隱私權傳統，因此，似乎沒有任何合理的理由反對公職人員個人和家庭財產資訊的公開化。）所以，早在1995年，中辦、國辦就聯合頒佈了《關於黨政機關縣(處)級以上領導幹部收入申報的規定》，2000年12月，中紀委又決定，要在省部級現職領導幹部中首先實行家庭財產報告制度。並在次年和中組部聯合發佈了《關於省部級現職領導幹部報告家庭財產的規定(試行)》。但是，這二個《規定》多年來的實際執行情況是，一是整個社會沒有得到關於申報結果的任何公開信息，二是1997年以來，因腐敗受到查處的縣處級官員有40000多人，省部級官員也有100多人，但其中沒有一個人的腐敗問題是由於執行《規定》而被發現的。

對於這二個《規定》之所以會名存實亡、無疾而終，專家們提出了許多意見，有的認為第一個《規定》只規定了申報收入，沒有要求申報全部財產，強制申報的內容範圍太窄；有的認為受理申報的機構的權威性不夠，對違規行為的處罰太輕，而且處罰規定也含糊不清；有的認為應該明確規定任前和任後的財產申報；也有的認為導致《規定》失效的主要原因是沒有規定財產資訊的強制公開。無疑，這些意見對於從法律技術方面增加公職人員財產申報和公示制度的可行性具有很重要的意義。

但是，我們不難發現《規定》之所以難以有效實施的主要原因是政治性，而非技術性的。我們看到，《規定》是由中共中央辦公廳、國務院辦公廳以及中紀委和中組部頒佈的，它們並非是作為國家意志的正式法律，而只是作為內部規定的黨紀和政紀，屬於我們在第一部分中分析過的「行政監督」的範圍。所以，它的正規性和強制力，不僅僅遠遠不及正式的法律和各種行政法規，即便是在黨紀政紀中，也只是屬於正規性和約束力最弱的內部試行規定。

情形似乎是，執政者有推出「陽光法案」的某種意向，但考慮到財產資訊的公開可能產生的波瀾，就先把「陽光法案」改造成「暗中掌控」的內部規定來試行，然而，即便是這私下掌控的內部紀律，在執行過程中也因遇到重重阻力而不了了之。根據「新世紀中國懲治和預防腐敗對策研究課題組」2003年9月所作的調查，有93%的調查對象認為「阻力」主要來自于「領導階層」。

這樣的調查結果當然絲毫也不讓人感到意外。執政者在用法律和法規「捆綁」其他公民時顯得十分堅強有力，現在需要反過來「捆綁」自己時變得猶豫和手軟起來。但是，除了這眾所周知的人性的弱點之外，這種「猶豫」、「手軟」和「阻力」中是否也包含著許多真實的理由和理性的考量呢？

下面，我們來分析和思考一下主要來自于「領導階層」的對推行「陽光法案」的各種擔憂，這些疑懼大致可以被歸納在以下的三句話中：

第一句話是：「一旦財產狀況公開，會發生文化大革命式的群眾非理性地揪鬥各級幹部的混亂局面」

從網上輿論對「寶馬撞人案」的激烈反映，以及各地發生的群體性事件等現象來看，在一些階層的群眾中，確實存在著某種帶有非理性色彩的過激情緒。但是，在目前中國它不可能導致文革式的全面動亂。因為，文革是由最高領袖由上而下地發動的，而且當時過激情緒占了絕對主導地位，而目前20多年的經濟發展和社會開放使其只可能處在邊緣狀態。政府現有的員警技術和輿論引導與控制技術完全足以將其破壞性限制在十分有限的範圍之內。政府官員可能面臨的真實衝擊，不是文革式的被揪鬥，而是在邊緣媒體——網路上，就財產狀況受到質疑，這裏面肯定會有過激的言辭和捕風捉影的猜想，但我們無須對此太過擔憂，韓桂芝之所以被捕，並非因為受到線民的「圍攻」和「批鬥」，而是司法機關發現了她受賄的證據。對我們的「領導階層」來說，遲早必須學會接受「輿論監督」，包括激烈的「輿論監督」，這門現代政治的必修課，只有經過「輿論監督」的洗禮，這個階層才可能真正地得到人民的認同。至於那些蓄意捏造事實、造謠誹謗和侮辱人格的行為，受侮辱和誹謗者完全可以通過法律對之加以起訴。

但是，這句話中還隱含著另一層更深的憂慮，那就是當某一級別（比如縣處級）以上公職人員的財產狀況公佈之後，人民對整個「領導階層」私人財產的真實狀況會不會認同呢？雖然群眾並不擁有像文革中的物質力量去「揪鬥」官員，但是，假如他們對此結果完全不認同的話，那麼，財產公開的結果就非但沒有增加，反而削弱了整個政治權力的受認性，同時也加劇了，而不是緩和了有權者與無權者之間的怨恨與衝突。為了進一步分析可能的結果，我們來設想一個具體情形。假如我國沿海經濟發達地區某市財產公示的結果是，局級以上官員家庭平均財產是200萬（考慮到我國金融實名制等配套制度尚未健全，其實際財產當更多些），而該市居民平均家庭財產是60萬，該市人民會不會認同這個結果呢？首先，對那些自己財產量級與之相當或更高的中產以上階層的人而言，要認同這個結果並不困難；第二種人雖然自己財產量級與之相比較低，但認為只要能說清合法來源，考慮到這個階層在改革開放以來中國社會中實際所起的作用，擁有這些財產基本上可以認同；第三種人對此基本上持不認同的態度，對當權者擁有如此多的財產有所抱怨，但他們本來對官員財產的估計和實際公佈的資料就大致相符，因此，財產公示並沒有增加他對「領導階層」的不認同度，相反，他們覺得公示後可以加強對這個階層的監督，因而對公示持歡迎態度；第四種人本來就對這個階層極度怨恨和不認同，在他們的想像中，這個階層攫取的財產早已是天文數字，一旦公示後發現，實際財產比他想像的居然要少得多（儘管他會對資料的真實性有所懷疑），因此原先激烈的不認同度反而會有所降低。第五種人則是那些虔誠地相信整個「領導階層」是「毫不利己，專門利人」的「老黃牛」的人，他相信他們「吃的是草，擠的是奶」，並把自己生命的全部希望都寄託在「領導階層」的徹底的「無私性」和「全心全意」為他服務之上。他曾一次又一次地被那些「無私奉獻」的「道德典範」感動得熱淚盈眶，然而，現在猛然間，當他發現這些自己捐棄了全部的自主性來加以依靠和信賴的人，吃的並不是「草」，這些「無產階級的先鋒隊」竟然佔據著遠高於常人的「私人財產」時，他賴以安身立命的信念一下子「轟毀」了，感到自己遭受了世上最大的愚弄和欺騙，刹那間，就從這個階層最虔誠的認同者轉變為它的最刻毒的怨恨者。

「領導階層」本來是由於覺得社會中存在著一股相當強烈的非理性的怨恨情緒，因而害怕公佈自己的財產。但是，經過上述細緻的分析之後，可以發現，他們對此的擔憂基本上是不必要的。因為，對於目前社會中，屬於第一種到第四種的絕大多數人來說，也就是不管原先對「領導階層」是比較認同的，還是極度怨恨的。財產公示所起的作用都是積極的、正面的：不是增加了他們的認同度，就是降低了他們的不認同度和怨恨度。惟有對堅信「領導階層」應當「徹底無私」的第五種人，財產公示才是極度負面的：致命地摧殘了他們的信念，將他們轉變為新的怨恨者。幸好這樣的人在目前中國實在只是少數。不過，我們「領導階層」宣稱自己具有或者應當具有「大公無私」的「先進性」的思想教育運動，假如真能取得「入腦入心」的巨大成功的話，這第五種人的數量勢必大大增加，甚至有可能轉變為人民中的大多數。

所以，我們的告誡是，對整個「領導階層」來說，真正值得憂慮和恐懼的不是群眾中非理性的怨恨，而是製造了這種怨恨，為其源源不斷地提供著「道德義憤」的那些政治理念。「領導階層」應該清醒地反思一下，自己開足馬力竭力宣揚的那些和計劃經濟體制相適應的「道德」理念，是否恰好徹底否定了自己整個階層在市場經濟條件下真實的存在狀態；而試圖迎合弱勢心態來增加合法性的意識形態構建，是否恰恰從根本上動搖了自己強勢執政的現實。任何稍具理性和現實感的人，都不會對「陽光法案」實施過程中揭示出來的事實感到大驚小怪，會積極歡迎它對權力的理性約束，意識到這是自己的長遠利益和根本利益之所在。不過，我們也應指出，在財產公示過程中呈現出來的事實，對建築在弱勢偏見基礎上的極左意識形態，將有致命的顛覆作用。

第二句話是「這將打擊一大批為改革開放作出過貢獻的幹部」

確實，如第二部分中所述，據有的外國專家估計，我國基層官員中90%有不同程度的腐敗行為，那麼，一旦推行「陽光法案」會不會對這整個階層導致全面的打擊和殘酷的傷害呢？

這種擔憂是不必要的。因為，上述資料是以成熟的憲政國家對廉潔行為的高標準加以衡量時得出的，無意中用公款買了一包私人用的衛生紙就須引咎辭職的對廉潔的高要求，是值得我們追求的理想，但並非現在立刻就用來給公職人員治罪的恰當標準。一個社會中關於公與私的界限、罪與非罪的標準應在實踐中面對自己的真實情形逐步形成。立法理性的一條基本原則就是法律不可前溯，我們應該實事求是地看到，在改革開放以來相當長的一個時期中，由於體制轉型導致的立法空白，一些事後看來不正當的行為，在當時並沒有被明令禁止，這些行為不應該成為法律懲罰的對象。因此，只要我們能夠抵制住要求人「徹底無私」的極左意識形態的干擾，就不難根據實際情況，制定出既能保護廣大公職人員，又能有效懲治少數腐敗者的恰當的罪與非罪的標準。比如，只要給「巨額財產來源不明」中的「巨額」規定一個恰當的額度，絕大多數公職人員就不可能在「陽光法案」的推行過程中受到打擊。

對「領導階層」來說，不應將「陽光法案」看作是對自己的打擊，而應看作是通過對其權力的理性約束，而對其施加的一種保護。因為，實施「陽光法案」所基於的政治哲學理念和發動文革的截然不同，它絕不是要消滅人的「私欲」和徹底剷除其「自利之維」，恰恰相反，它在將「私人利益」與「公共利益」明確地區分開來的過程中，完成了對其私人財產的合法性的確認。雖然，保護私人財產已寫入憲法，但眾所周知僅僅紙面上的條文並沒有多大的保障作用。目前由於權力缺乏有效的監督和運作的不透明，整個社會對「領導階層」所擁有的私人財產的認同度相當低，這就為各種紛爭和動亂埋了種子。推行「陽光法案」的意義在於，它在對這個階層的非法財產加以清理的同時，也就塑造和實現了全社會對其合法或基本合法的私有財產的認同。

即便對那些因腐敗行為受到懲處的官員而言，「陽光法案」的意義也並非全然負面的，隨著「陽光法案」的有效推行，對各種腐敗行為所施加的刑法將越來越輕，而非越來越殘酷。因為，對一種罪行施加刑罰所需要的威懾力的強度，是與對這種罪行的偵破懲處率相關的。假如一個社會中99%的腐敗行為都能得到懲處，那麼，即便對此的最高刑法只有3年，也很少會有人再有腐敗的興趣；反之，假如懲處率只有1%，那麼即便恢復古代淩遲處死的酷刑，恐怕也無法阻止大量的人鋌而走險。所以，在「陽光法案」有效實施，對腐敗行為的懲處率大大提高之後，我們完全可以取消對受賄罪的死刑，並大大減輕對各種腐敗行為的刑罰。

第三句話是：「這會影響發展速度和經濟建設的大局」

假如就像我們上面論述的，「陽光法案」的穩妥推行並不會導致打擊一大片的結果的話，那麼為什麼還會有影響經濟發展速度的擔憂呢？這句話中所隱含的潛臺詞首先是：「水至清則無魚，人至察則無徒」，你把全部公職人員的隱形收入和灰色收入都搞得乾乾淨淨，人家還有什麼積極性呢，必然會出現全面怠工的現象。這種擔憂確有相當部分的真實性，在現實中我們經常可以看到這樣的情形，地方政府設立一個基層派出所，要它開展工作，卻不給它足夠的經費，只好容忍它用自己的權力去「創收」，在這種情形下，清除其隱形收入也就同時取消了對它的最基本的激勵因素。因此，為了維持對整個公職人員隊伍的激勵，在清理其非法收入的同時，必須給予其足夠的合法收入。另外，也不應為了迎合弱勢偏見而故意對公務員，特別是高級公務員實行低工資，以顯示整個政治權力的「無私性」，同時，又暗中規定各種補貼、特供和待遇，應將各種隱性收入轉變為正式的工資，以便於人民的監督。總之，「陽光法案」推行後，公職人員的激勵問題完全可以通過不斷增加合法收入的方式來解決，考慮到公職崗位本身所具有的榮譽性，只要將合法收入提高到一定的水平，就不難吸引一批真正人才的加入和維持整個公職人員隊伍的效率和積極性。

另一種擔憂就是害怕非法資產的大量外逃會影響經濟建設的大局。非法資產的外流現象肯定是會出現的，在目前「陽光法案」推出之前就已普遍存在，但考慮到公職人員擁有的私人資產在由外國資本、國有資本和民營資本組成的總資本中的比例本來就很有限，僅其中非法外逃的部分就想要對整個國民經濟產生重大影響是很難想像的。再說，有能力外逃的較大的非法資本恐怕也早已外逃。最根本的是，考慮到建立一個廉潔、透明和守規則的政府對經濟長期穩定發展的無比重要性，即使付出短期內輕微震盪，甚至較大震盪的代價也是完全值得的。況且，我們完全可以通過不斷提高的刑偵技術將外逃的損失降到最低限度。(待續)

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(15)現代制度理論的一個基本公設就是關於人是理性的自利人的假設，它假定每個人都是在有限資訊和外在物質條件的約束下追求自身利益的最大化。也就是說，任何一個制度必須接受人是自利的這一假設，為之提供必要的激勵和約束，才可能是有效的。反之，要求其參與者都是無私的才能運行的制度，必然是不可行的。

(16)參見拙著《將共和國建築在磐石之上》，第二章「權力、國家、共和國」，§8「權力關係的七種維度」。

(17)在自由民主主義看來，公民既是統治者，又是被統治者，我們在這兒提及的是人民作為被統治者的特徵。

(18)按照成熟的憲政國家對腐敗行為的嚴格標準來衡量，也許真有這麼高的比例。(//www.dajiyuan.com)