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顾则徐:人治不规范,宪政没出路

【大澳门威尼斯人赌场官网3月20日讯】十八年前,1995年,因为我批评宪法的言论,受邀请去复旦法律系研究生宿舍,被一群师生围着进行了一场通宵辩论(那时这是很危险但也是很无奈的思想交流方法)。记得我的主要观点是:作为根本法,宪法必须简约,政治中性,所以,中国没有真正的宪法,修宪将是中国今后几代人的任务,要不断地修宪;虽然中国现有的宪法并不是真正的宪法,但如果具体法的制定能够遵循宪法所确立的字面原则,不随意地掏空宪法字面的直接意思,中国仍然能够成为一个法治的宪政国家;宪法的根本并不体现在它的文本形式上,而是体现在它的实施过程中,因此,世界上的任何一部宪法都既可能是民主政治的依据,也可能被当作专制政治的依据,宪法本身不能解决一个国家的民主与专制问题;宪政──法治,是现代国家的基本特征之一,是中国改革的基本方向,但要达到这一点,法制本身并不是主要的动力和保障,恰恰相反,法治国家的基础是人治的规范化,要通过对人治进行调整、改革甚至革命才能够达到。这在当时是非常激进、令人毛骨悚然的言论。

我一直认为,虽然法治是现代国家管理的特征,但只是特征之一,不能代替全部。法律是人的法律,是由人制定、解释并实施的。一个国家的法治状况,除了看她的法律制度的合理性、完善性,更要看她的司法实践,司法实践所体现的法律才是这个国家实际的法治状况。司法实践较之法律制度,更有着“人为”因素,是人的法律实践。也就是说,法律在根本上,是要由人来“治理”的。法治的完善程度,实际上决定于人治的完善程度。人治的完善程度一定会由法治的完善程度体现。这一关系无法把它倒过来,即法治的完善决定人治的完善。是有了拿破仑,才有了拿破仑法典,有了美国的独立才有美利坚合众国宪法,有了共产党建立新中国才有中华人民共和国宪法,而不是相反。因此,法治必须对人治进行调整才能够实现,中国当下呼声日高的宪政并不是一个单纯的法治(法制)问题,而必须通过对人治的改革才能实现。可以认为,人治不规范,宪政是没有出路的。中国有宪法已经不是一朝一夕了,但中国无论是解放前还是解放后,没有实现过一天宪政,原因并不是宪法不完善,而是人治一直做不到规范。宪法不完善可以研究,可以修改。英国不仅保留了国王,而且连一部明确的宪法也没有。宪法是不是完善,甚至有没有宪法,并不是一个国家实现宪政的绝对条件。宪政的根本是在于贯穿整个政治体系、行政体系、法律体系、经济体系、文化体系乃至人们日常生活的宪政精神,这一精神并不是来源于法制的革命,而是来源于人治的革命。人治不能规范,再完善的宪法也是招牌,甚至只要愿意和不怕难为情,任何时候都可以号称已经实现了宪政。

近有一案,可以说明点问题。2003年8月15日,辽宁省高级人民法院对沈阳刘涌特大黑势力团伙案作出终审判决,一审被判处死刑的刘涌,被改判死刑,缓期两年执行。改判当然可以,这是法律赋予终审法院的权力,是完全合法的。但是该法院判决有两点违背了“人”的常理和普通智慧:一,该案首犯刘涌免死而主犯宋健飞没有免死,即同一案件罪重者活、罪轻者死;二,荒唐透顶的免死判词:“被告人刘涌及其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪,而刘涌系该组织的首要分子,应该按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚,论罪应当判处死刑,但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况,对其判处死刑,缓期二年执行。”这两点实在不值得分析、批判了。但是,这就是法律。不合法?合法。违宪?不违宪。相关法律问题高深?学过普法就懂了。问题在法治?不是。如此荒唐的判决和判词不是法治问题,而是人治问题,是不规范的人治导致的荒唐法治。

从网络上看到消息,同一天,因为是抗战胜利纪念日,有人跑去人民英雄纪念碑献花,竟然被武装警察(武警是国家的准军事力量,不是国防正规军,而是军事化的执法者)拦住不允许,理由是上面有规定。事情虽小,却是政府机构、法律机构对人民爱国情感的巨大侮辱和伤害。这是法治问题吗?不是,是人治。表面上,是宪法权利的问题,实际上,是国家的人治规范性问题。这种事情要是发生在当今世界任何一个具有独立大国意识的国家,美国、英国、法国、德国、日本乃至韩国这种需要别国驻军保护的国家,不管其是有宪法的国家还是没有宪法的国家,不但不会带来国家政治稳定,反而将导致规模化的政治抗议运动,不迫使“总统”下台也会迫使部长下台。这不是法治问题,而是人治问题。任何一个现代国家,纵使有一万条法律上的理由和权力,也没有官员和机构敢对人民启动“法律”程序作如此禁止规定。

以上两件事,其实在中国是见怪不怪的,类似事件附拾皆是。这类事情的发生,过去是打着方针、政策和领袖指示、教导的旗号,现在越来越多是打着法律、法规的旗号,将来说不定是打着宪政的旗号。人治不规范,宪政最终只会是虚假的宪政。

人治问题不解决,宪法无论完善不完善,终究只是空文。首先就在制定宪法的全国人大,大量的具体法对宪法精神进行了限制、抽空和超越。再到了各个地方和部委,在全国人大具体法的基础上,大量的法律、法规又进行了进一步的限制、抽空和超越。高法、高检总应该是维护宪法的吧?去看那些解释、通知、规定等等,对宪法精神的限制、抽空、超越的内容比比皆是。太多了,例子也用不着举了。就从法律制定、发布的形式上说一条司空见惯的现象:经常有高法、高检乃至公安部发布联合通知、规定之类的事情发生。这算什么?最高法院、最高检察院、公安部是可以“联合”的吗?是可以权力合并的吗?这是宪法允许的吗?这三家一联合,不是变成司法垄断托拉斯组织了吗?人类有宪法以来,什么时候有过这种宪法精神?表面看这是法制问题,其实本质上是个人治问题。之所以可以司空见惯地“非法” 联合,在明确的形式上,是有一个统一领导三家但宪法上没有规定的人治机构──政法委,还有一个实际上的统一领导人治组织──纪委。既然无论在形式上还是实际上法、检、公都是被统一领导的,因此,司法托拉斯就是自然的了。这是在宪法里解决的吗?不是。中国的宪法哪怕不完善,但既然叫宪法了,就不会允许司法托拉斯组织体现到宪法里去,这是最基本的宪法常识,因此,这完全是一个人治的问题,是要通过人治的规范化解决的。人治的规范化不是一些人所讲的依法管理问题,而是一个有更多内容、更深刻意义的问题。简单地讲“依法……”,等于祈求奴隶主依法鞭打奴隶,而不是要奴隶主不做奴隶主。

在 1985年的通宵辩论过程中,我始终强调这么一条:虽然法律是权威,但已有全部法律的合理性必须被怀疑;只有怀疑法律的合理性,才能推动法治的进步;而对法律合理性的怀疑力量,正是来源于对人治的变革精神。我的这一想法,对一般研究法律的人来说,是很难接受的,因为一般研究法律的人总是有着对已有法律体系近乎崇拜的相信,达到了愚忠的地步。但在中国,我想,只要仔细地体会,只要是真正推进法治、提倡宪政,我的这一想法即使不能接受,也一定是可以理解的。从本质上说,法律具有保守性,因此,法治总是对已有社会秩序的强力维护。在当今改革的中国,一方面,由于社会的相对稳定是改革成功的保证,是要在保守主义基础上进行改革,因此,法制建设有着非常重要的意义;另一方面,中国的改革也越来越具有急迫性,随着改革的发展,社会的政治、经济、文化、思想到了必须整体化动作的阶段,一些陈旧的问题、堡垒也到了需要用激进主义攻坚的地步,而这正是人治的问题。甚至可以认为,宪政的实现本身,并不是修改几条宪法的问题,不是重不重视宪法的问题,而是必须要通过对人治规范化的攻坚才能达到的。

一句话:人治不规范,宪政没前途,这是中国的实际。

──转自《新世纪》

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