顾则徐：人治不规范，宪政没出路
【大澳门威尼斯人赌场官网3月20日讯】十八年前，1995年，因为我批评宪法的言论，受邀请去复旦法律系研究生宿舍，被一群师生围着进行了一场通宵辩论（那时这是很危险但也是很无奈的思想交流方法）。记得我的主要观点是：作为根本法，宪法必须简约，政治中性，所以，中国没有真正的宪法，修宪将是中国今后几代人的任务，要不断地修宪；虽然中国现有的宪法并不是真正的宪法，但如果具体法的制定能够遵循宪法所确立的字面原则，不随意地掏空宪法字面的直接意思，中国仍然能够成为一个法治的宪政国家；宪法的根本并不体现在它的文本形式上，而是体现在它的实施过程中，因此，世界上的任何一部宪法都既可能是民主政治的依据，也可能被当作专制政治的依据，宪法本身不能解决一个国家的民主与专制问题；宪政──法治，是现代国家的基本特征之一，是中国改革的基本方向，但要达到这一点，法制本身并不是主要的动力和保障，恰恰相反，法治国家的基础是人治的规范化，要通过对人治进行调整、改革甚至革命才能够达到。这在当时是非常激进、令人毛骨悚然的言论。
我一直认为，虽然法治是现代国家管理的特征，但只是特征之一，不能代替全部。法律是人的法律，是由人制定、解释并实施的。一个国家的法治状况，除了看她的法律制度的合理性、完善性，更要看她的司法实践，司法实践所体现的法律才是这个国家实际的法治状况。司法实践较之法律制度，更有着“人为”因素，是人的法律实践。也就是说，法律在根本上，是要由人来“治理”的。法治的完善程度，实际上决定于人治的完善程度。人治的完善程度一定会由法治的完善程度体现。这一关系无法把它倒过来，即法治的完善决定人治的完善。是有了拿破仑，才有了拿破仑法典，有了美国的独立才有美利坚合众国宪法，有了共产党建立新中国才有中华人民共和国宪法，而不是相反。因此，法治必须对人治进行调整才能够实现，中国当下呼声日高的宪政并不是一个单纯的法治（法制）问题，而必须通过对人治的改革才能实现。可以认为，人治不规范，宪政是没有出路的。中国有宪法已经不是一朝一夕了，但中国无论是解放前还是解放后，没有实现过一天宪政，原因并不是宪法不完善，而是人治一直做不到规范。宪法不完善可以研究，可以修改。英国不仅保留了国王，而且连一部明确的宪法也没有。宪法是不是完善，甚至有没有宪法，并不是一个国家实现宪政的绝对条件。宪政的根本是在于贯穿整个政治体系、行政体系、法律体系、经济体系、文化体系乃至人们日常生活的宪政精神，这一精神并不是来源于法制的革命，而是来源于人治的革命。人治不能规范，再完善的宪法也是招牌，甚至只要愿意和不怕难为情，任何时候都可以号称已经实现了宪政。
近有一案，可以说明点问题。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院对沈阳刘涌特大黑势力团伙案作出终审判决，一审被判处死刑的刘涌，被改判死刑，缓期两年执行。改判当然可以，这是法律赋予终审法院的权力，是完全合法的。但是该法院判决有两点违背了“人”的常理和普通智慧：一，该案首犯刘涌免死而主犯宋健飞没有免死，即同一案件罪重者活、罪轻者死；二，荒唐透顶的免死判词：“被告人刘涌及其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，而刘涌系该组织的首要分子，应该按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行。”这两点实在不值得分析、批判了。但是，这就是法律。不合法？合法。违宪？不违宪。相关法律问题高深？学过普法就懂了。问题在法治？不是。如此荒唐的判决和判词不是法治问题，而是人治问题，是不规范的人治导致的荒唐法治。
从网络上看到消息，同一天，因为是抗战胜利纪念日，有人跑去人民英雄纪念碑献花，竟然被武装警察（武警是国家的准军事力量，不是国防正规军，而是军事化的执法者）拦住不允许，理由是上面有规定。事情虽小，却是政府机构、法律机构对人民爱国情感的巨大侮辱和伤害。这是法治问题吗？不是，是人治。表面上，是宪法权利的问题，实际上，是国家的人治规范性问题。这种事情要是发生在当今世界任何一个具有独立大国意识的国家，美国、英国、法国、德国、日本乃至韩国这种需要别国驻军保护的国家，不管其是有宪法的国家还是没有宪法的国家，不但不会带来国家政治稳定，反而将导致规模化的政治抗议运动，不迫使“总统”下台也会迫使部长下台。这不是法治问题，而是人治问题。任何一个现代国家，纵使有一万条法律上的理由和权力，也没有官员和机构敢对人民启动“法律”程序作如此禁止规定。
以上两件事，其实在中国是见怪不怪的，类似事件附拾皆是。这类事情的发生，过去是打着方针、政策和领袖指示、教导的旗号，现在越来越多是打着法律、法规的旗号，将来说不定是打着宪政的旗号。人治不规范，宪政最终只会是虚假的宪政。
人治问题不解决，宪法无论完善不完善，终究只是空文。首先就在制定宪法的全国人大，大量的具体法对宪法精神进行了限制、抽空和超越。再到了各个地方和部委，在全国人大具体法的基础上，大量的法律、法规又进行了进一步的限制、抽空和超越。高法、高检总应该是维护宪法的吧？去看那些解释、通知、规定等等，对宪法精神的限制、抽空、超越的内容比比皆是。太多了，例子也用不着举了。就从法律制定、发布的形式上说一条司空见惯的现象：经常有高法、高检乃至公安部发布联合通知、规定之类的事情发生。这算什么？最高法院、最高检察院、公安部是可以“联合”的吗？是可以权力合并的吗？这是宪法允许的吗？这三家一联合，不是变成司法垄断托拉斯组织了吗？人类有宪法以来，什么时候有过这种宪法精神？表面看这是法制问题，其实本质上是个人治问题。之所以可以司空见惯地“非法” 联合，在明确的形式上，是有一个统一领导三家但宪法上没有规定的人治机构──政法委，还有一个实际上的统一领导人治组织──纪委。既然无论在形式上还是实际上法、检、公都是被统一领导的，因此，司法托拉斯就是自然的了。这是在宪法里解决的吗？不是。中国的宪法哪怕不完善，但既然叫宪法了，就不会允许司法托拉斯组织体现到宪法里去，这是最基本的宪法常识，因此，这完全是一个人治的问题，是要通过人治的规范化解决的。人治的规范化不是一些人所讲的依法管理问题，而是一个有更多内容、更深刻意义的问题。简单地讲“依法……”，等于祈求奴隶主依法鞭打奴隶，而不是要奴隶主不做奴隶主。
在 1985年的通宵辩论过程中，我始终强调这么一条：虽然法律是权威，但已有全部法律的合理性必须被怀疑；只有怀疑法律的合理性，才能推动法治的进步；而对法律合理性的怀疑力量，正是来源于对人治的变革精神。我的这一想法，对一般研究法律的人来说，是很难接受的，因为一般研究法律的人总是有着对已有法律体系近乎崇拜的相信，达到了愚忠的地步。但在中国，我想，只要仔细地体会，只要是真正推进法治、提倡宪政，我的这一想法即使不能接受，也一定是可以理解的。从本质上说，法律具有保守性，因此，法治总是对已有社会秩序的强力维护。在当今改革的中国，一方面，由于社会的相对稳定是改革成功的保证，是要在保守主义基础上进行改革，因此，法制建设有着非常重要的意义；另一方面，中国的改革也越来越具有急迫性，随着改革的发展，社会的政治、经济、文化、思想到了必须整体化动作的阶段，一些陈旧的问题、堡垒也到了需要用激进主义攻坚的地步，而这正是人治的问题。甚至可以认为，宪政的实现本身，并不是修改几条宪法的问题，不是重不重视宪法的问题，而是必须要通过对人治规范化的攻坚才能达到的。
一句话：人治不规范，宪政没前途，这是中国的实际。
──转自《新世纪》
(//www.dajiyuan.com)