【大澳门威尼斯人赌场官网9月17日讯】依法只有一种情况，政府才可以在土地使用权未满的时候收回土地，那就是为了社会公共利益。但是，什么是公共利益？我国法律没有一个明确的界定。这就为拆迁人留下了很大的发挥余地，也就有了，借公共利益之名、行商业开发之实现象的产生。
——上海天易律师事务所主任律师郭国汀
1．进步：《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》这两个规定在公平合理地保障拆迁户的利益方面有所改进
《新住宅视点》：建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的两个文件有哪些进步的地方？
郭国汀：建设部两个文件《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，明确规定拆迁项目的评估补偿价要召开听证会，拆迁后的土地使用性质要公开透明，这两个规定对公平合理地保障拆迁户的利益有所改进。根据我接触的案子，以往拆迁过程中这两种情况（评估不合理、假借市政工程或公共利益之名拆迁）广泛存在，应该说是100%存在。拆迁户在这方面的意见非常大。
首先，以往的评估都是拆迁人单方的评估，开发商说是1500元/平方米，尽管你市场价是8000元/平方米，拆迁户不接受也得接受。市场价与评估价，有时候相差非常大，有的甚至高达十倍。就像我正在代理的苏州丽人服饰有限公司被强拆迁案，评估价竟与市场价差5倍以上。我的当事人在1999、2000年间的以每亩地16万元的高价取得10多亩综合用地办私营工厂，去年拆迁时，拆迁人单方聘请的评估机构作出的评估价仅有36万/亩，而这块地市场价已超过200万/亩。我的当事人当然不愿意搬，于是当地政府各部门联手造假实施强迁，结果整个企业垮掉，公司100多个员工失业。
另外，拆迁后的土地用途，原来是说收回要盖写字楼，因补偿价格等问题达不成协议,后来就随意编造要造绿地，其实他们内部早已决定要盖高档办公楼。我们已经掌握了这方面充分的证据。因为这个案子牵涉当地政府多个部门的利益。法院判决当然不可能公正,因为法官的饭碗掌握在地方政府手中,一审强行判决我的当事人败诉。
我们接手的所有的强拆案子都牵涉到用途问题，有关政府部门往往以造绿地为名,硬往社会公共利益上套,把土地强行收回后一两年马上进行商业开发。这种行为实质上构成民法上的欺诈,肯定非法.但问题是没有人追究，被拆迁户或是不知道，且他们个体的利益很分散;或是抱着多一事不如少一事的心态,让他人出面争,自己坐享其成;或是由于政府行政干预,法院无法行使独立审判权,导致司法不公.造成普通百姓,对法律,法院不信任,以致长期上访,从而致使社会不安定因素增加。此种以虚假名义强行收回土地使用权,然后再行商业开发的行为,因为土地使用权从一开始就是通过欺诈的手段收回，所以整个拆迁活动本身就是非法无效的行为。
2．建设部两文件还有缺憾
《新住宅视点》：这个法规是否能一劳永逸的解决目前拆迁中所遇到的问题，是否还存在某些方面的缺憾呢？
郭国汀：缺憾之一，新法规没有明确界定社会公共利益的概念，为以后的非法拆迁留下余地。
尽管这两个文件有进步的地方，但还是有缺陷。我认为深层理解法律，作为被拆迁户，依现行法律只有一种情况下，才必须接受拆迁，即为了社会公共利益。因为土地的相关法规都有原则性规定，作为业主，产权人，作为使用权人，与土地管理部门签订了土地使用权出让合同，取得了土地使用权，比如70年或50年。在该合同有效期间，除非为了社会公共利益，政府无权收回土地。问题是，法律对“社会公共利益”没有明确的定义。现行法律对此没有明确具体的规定。实践中就像麻袋一样，什么都往公共利益上套，比如说绿地，全当作公共利益，其实造绿地并非全都是公共利益，对于绿地周边住户当然是受益人,对于公众则未必.除非是永久性的公园绿地。
缺憾之二，合理的补偿应当包括土地增值部分利益的分配
在符合社会公共利益条件的拆迁前提下，其次才是补偿的合理性问题。合理补偿应当是市场价格，而非单方认定的价格。而且市场价格还应有一个补助的问题。譬如，被征地块明显在增值，就不应仅按拆迁当时的市场价格，这明显不合理。应该考虑增长幅度，至少要有2至3年的增长幅度补偿给拆迁户，否则业主可以不出让，如果业主不出让，这些增值是业主的，如果强拆的话，这些利益就被开发商拿走。若该地块每年都在上涨，或者5年或者10年内都在看涨，至少这里面一半的利益应归业主，否则业主完全有权拒绝拆迁。西方的法律就是这个观念，除了公共利益之外还得全额补偿，因为私有财产神圣不可侵犯。
现在文件里规定的以拿到拆迁证当日的市场价格计算，这明显不公平。因为土地价格一直在上涨，作为权利人，业主的使用权时间还没到，既然是政府违约，提前收回土地。而作为使用权人，在该70年内或50年内，按照法律规定，业主随时有权把这块土地转让，看涨到差不多就可以转让，凭什么被开发商非法拿走呢？这是我们办案中确实发现的问题，但是我们现行的法律不保护这方面的权益。
目前我接触到的拆迁案件，提到拆迁后的土地用途多为绿化，这往往都是假的。前期以绿地的名义征用土地，过两年又开发成商品房了。这其实是一种典型的欺诈行为。如果严格按法律解释的话，原来说是绿地，随后开发成商品房，其土地的增值有一部分就应该属于被拆迁户。因为一开始以欺诈行为征用的地，依法该征地行为自始无效。
3．法律效力：建设部部门规章不及地方法规
《新住宅视点》：据报道，《南京拆建管理办法》与上述文件有抵触，没有强制拆迁前召开听证会这一条。就目前的这两个文件而言，它与地方制定的类似的《城市房屋拆迁管理条例》相比，哪个法律效力更大？如果有抵触怎么办？
郭国汀：《立法法》对此问题有明确规定。法律共有四个层次：第一宪法，第二是由全国(包括地方)人大和人大常委通过的法律，第三是国务院制定的法规，第四是国务院下属各部委发布的行政规章。从法律效力来讲，宪法效力高于一切法律、法规、规章；法律效力高于法规、规章（高层级法优于低层级法）；特别法优于一般法；新法优于旧法的法律适用基本原则是法定原则。（见《宪法》第5条；《立法法》第78条；79条；83条），建设部的文件属于行政规章，它的法律效力低于法规,即便是地方性法规。《南京拆建管理办法》属于地方性行政规章，其法律效力低于法律，法规，也低于上级行政规章，如果两者内容冲突，即应适用处于上位的法律和法规及上级行政规章。
4．强制拆迁只能用于为了社会公共利益的拆迁
《新住宅视点》：《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十七条规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。也就是说，强制拆迁在相关程序之下，仍可以实行。
郭国汀：其中还涉及到前面这个问题。如果确实是为了社会公共利益需要拆迁，被拆迁户不同意也没用，若政府给了被拆迁户合理的补偿，他还拒不搬迁的话，从法律上讲可以实行强制拆迁。只有在符合上述两项条件的前提下，才可以强制拆迁。这种情况下，强拆是合法的。其他的假如是商业性拆迁，或是为了所谓政绩工程,或是所谓城市建设,或是美化城市等等,即使是给被拆迁户充分的那怕数倍于市场价的高额补偿，并且按新规定的程序实施，仍然不可以强制拆迁。凡是属于商业性质的，作为土地使用权人，房屋产权人，依法有权不接受。
拆迁户拥有的是房屋所有权和土地使用权？商业拆迁中，政府既当裁判官，又当运动员，肯定要给自己吹哨子
《新住宅视点》：拆迁过程当中，政府应当充当什么角色？
郭国汀：目前全国各地的强制拆迁，我认为政府定错了位，不应以政府的名义介入这个市场，这样是在越权，容易造成非法行政，也容易侵犯老百姓的利益，侵犯整个社会平等主体之间的权利，也极易产生腐败。政府应当谨慎行使行政权力，商业运作，政府都不应当参与。现在的问题实质是政府是积极介入老百姓与商家之间的关系，把自己放在一个很不利的位置。政府在商业拆迁行为当中应当是裁判官，而不是运动员。现在很多情况下就是这样，那政府肯定要给自己吹哨子。
有一种情况譬如现在上海世博会会址居民用房的拆迁，属于是为了社会公共利益的拆迁，按程序不同于商业运作，这种情况下，才能以政府的名义去拆迁。
5．依法办事的关键很多时候在于法律本身的漏洞
《新住宅视点》：这两个文件有很多进步的地方，但是很多人还是担心，这些规定能否真正的贯彻实施，是否还存在一个后期监督问题？
郭国汀：原来的法规在这方面都不太明确，也很分散。特别是关于社会公共利益问题很不明确。在这种情况下，政府介入的话，很容易滥用职权，什么事都往公共利益上靠。如果说能把这个概念理顺的话，就很容易执行了，我们现在为什么有法不依，执法不严。其实很多情况下在于法律本身，法律本身含糊其辞，就为以后的违法行为留下了余地。即使新的宪法修正案第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”其中还是没有明确什么是公共利益，哪些属于公共利益，哪些不属于公共利益，这不能不说是个遗憾的事。
要从根本上解决这一难题,关键在于确立土地所有权私有化,且私有财产神圣不可侵犯的法律制度.在现行法律框架内,至少应对什么是公共利益做出明确具体的规定,同时对于是否允许拆迁,是否为公共利益进行听证.
此外,据我所知,西方国家特别是法治国家,不存在强制拆迁一说.因为土地是私有的,而私有财产神圣不可侵犯是西方国家的宪法原则.因此协商拆迁可以,强制则不行.开发商若要取得某块地,就必须与土地所有权人协商.欧洲国家很少城市的街道有笔直的,原因正在于此。
注:郭国汀律师，现任上海市天易律师事务所主任/武汉大学国际法研究所兼职教授/上海海事大学海商法研究中心客座研究员/中国对外经贸大学WTO研究会特邀研究员/中国海事仲裁委员会仲裁员/中国国际商会调解员/国际律师协会国际贸易海事海商专业委员会会员/皇家仲裁协会会员。
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