难以息诉的名誉侵权案

2002年4月23日起，《北京青年报》在第31版“每日连载”栏目中，开始刊载海南出版社即将出版的《陈永贵–毛泽东的农民》一书。陈永贵的夫人宋玉林和几子陈明亮发现后，即与报社交涉，要求停止刊载。报社方面认为该书稿没有问题，继续刊载。宋玉林及陈明亮遂于4月27日具状起诉北京青年报及吴思侵害名誉权，请求赔偿精神损失费10万元。原告认为，书中所述的大量情节与事实不符，许多情节是作者无中生有、任意杜撰的，如：2002年4月23日第31版刊登“陈永贵不明白孔夫子那句话的意思，含糊地哼哼着点头。后来他知道了什么叫知天命，又为自己胡乱点头而后悔。”；“我们到了以后，刘少奇眼都不抬。陈永贵在六年后的一次大会上说：‘但那时根本没有考虑中央有两个司令部。我们到了主席那里，对我就十分亲热’”；2002年4月24日刊登“此时陈永贵像所谓的乱世英雄一样冒出头来，以一个长工的身份当了大寨村伪维持会的代表，后来还被迫参加了一个叫‘兴亚会’的日伪特务外围组织”；“别人不敢，他胆大，就当了伪代表”；2002年4月25日刊登“当时的张老太如日中天，相当自信，恐怕也没有把陈永贵这位初出茅庐的后生放在眼里。他做梦也想不到20年之后，他将在陈永贵副总理兼昔阳县委书记的统治下，带着反大寨、民主派和走资派的帽子死去。”（注：上述内容仅是从已经发行的四期报纸上摘录）。《陈永贵–毛泽东的农民》一书中的虚构情节，构成了对陈永贵名誉的侵害，给陈永贵的家属造成了不良影响，精神上带来了很大的痛苦。而被告北京青年报以“每日连载”的形式刊登，使这种侵权结果进一步扩大，对陈永贵本人名誉受损及家属精神受损的结果负有不可推卸的责任。

一审诉讼中，原告提供了四份证据用以证明被告作品“大量情节与事实不符，很多情节是作者无中生有、任意杜撰的”。其中一份是陈永贵的长子陈明珠证明其本人并未写过也不知道吴思作品引述的《我的父亲陈永贵》一文的证言，另三份是昔阳县公证处2002年出具的分别证明“兴亚会并非特务组织以及陈永贵在日本投降后没有受过拘留”、“赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有向其托孤，在大寨村也没有受过批斗”、“赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有在大寨村受过批斗”的公证书。被告吴思则提供了抄自昔阳县档案馆第41号的《1971年5月25日陈永贵在批陈大会上的插话》抄件，以及公开出版的他人所写的回忆录等10余件证据，以证明诉争文章中所提及的有关事实的真实性。

2003年4月22日，北京市西城区人民法院对此案作出一审判决。法院认为，被告吴思所写《毛泽东的农民–陈永贵》一文所引用的关于“陈永贵参加兴亚会”一节的具体文章，均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在，故对上述证据的真实性不予认可。进而认定吴思及刊载其作品的北京青年报构成对陈永贵名誉的侵害，判决两被告在北京青年报登报赔礼道歉，并由吴思赔偿原告精神抚慰金2万元，北京青年报赔偿原告精神抚慰金2000元。

吴思及北京青年报不服一审判决提起上诉。在二审期间，北京青年报社及吴思提交了明确记载“陈永贵同志在入党前历史上有三个问题：关于当伪代表问题、关于参加‘兴亚会’的问题、关于被日伪警察逮捕问题。均在入党前及向中央的报告中作了具体陈述，属一般历史问题。”的中共中央转发中央组织部《关于陈永贵同志历史问题的审查结论》的文件（1980年12月26日发），以进一步证明“陈永贵参加兴亚会”一事的存在。

2003年12月29日北京市第一中级人民法院对此案作出二审判决。法院认为，“评价历史人物应当真实、客观。吴思撰写的《毛泽东的农民–陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民–陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损……造成了陈永贵的社会评价降低。原审法院确认吴思的行为已构成对陈永贵名誉的侵害，并无不当。北京青年报上诉认为报社在刊载《毛泽东的农民–陈永贵》一书之前进行了合理的审查及原判事实不清未提供证据证明。吴思关于原判认定他人所写回忆性文章，非权威文献记载，无法律依据的理由，不能成立，所要求追加其他作者为被告，无法律规定。”从而，驳回吴思及北京青年报的上诉，维持了原判。

二审判决作出后，吴思仍不服，并表示将继续讨说法。

硬伤累累的法院判决

本案的案由是侵害名誉权。根据我国民法通则及最高法院的司法解释，新闻报导侵害名誉侵权包括侮辱、诽谤和揭露隐私三种情形。其中，侮辱在行为事实上体现为以不当的言词评价，直接贬低和毁损相对人的人格，不涉及“事实”的真实性问题；揭露隐私，在行为事实上，体现为披露属于当事人个人私密的真实信息；而诽谤，则是无中生有，捏造事实，毁人名誉，在行为事实上体现为披露、散布虚假事实。

从原告起诉书中的指控来看，本案实际上是一个诽谤诉讼。根据我国民法通则的规定，诽谤属于一般的侵权行为，在归责原则上适用的是过错责任原则，在证明责任上适用的是谁主张谁举证的原则。根据最高法院关于审理名誉权案件的司法解释，构成侵害誉权的责任，必须从确有名誉权被侵害的事实存在、行为人行为违法、违法行为与侵害事实有因果关系、行为人主观上有过错等几个方面来认定。也就是说，原告对其提起的诽谤诉讼，需要从这几个方面来提供证据予以证明。但从法院判决书的内容来看，原告提供的证据并不足以证明被告的行为已构成侵害名誉权的责任，原告的诽谤指控并不成立，法院认定被告构成侵害名誉权的责任是有问题的，而且，法院对本案的审理思路本身似乎也有问题。

首先，法院的判决事实不清。

根据举证规则和常理，原告指控《陈永贵–毛泽东的农民》一书中“所述的大量情节与事实不符，许多情节是作者无中生有、任意杜撰的”，首先应该证明“大量情节与事实不符”的所谓“事实”是什么；只有证明事实是什么，真实的情况是什么样的，才能判断被告披露或散布的信息是否属实，如果连事实是什么，真实情况是什么样的都不清楚，就难以说什么真实或不真实，是否与事实相符。但在一、二审法院的判决中，我们看不出一审原告指控吴思作品大量情节与之不符的“事实”是什么，在哪能里；吴思作品中的有关情节是否“与事实不符”，并不清楚。

吴思作品中所涉的陈永贵曾经参加日伪特务外围组织“兴亚会”、见毛主席不明白知天命的意思胡乱点头，等等事实，系引述公开出版的有关人士的回忆录及文史资料。文中的这些事实，确实存在一个是否符合当时的客观情况的问题。对此，今天的人们仍然可以去求证。但求证得出的结果，并不就等于当时的客观情况，这是一个有关事物认识的常识问题。因此，一审原告提供的三份公证书所证明的“兴亚会并非特务组织以及陈永贵在日本投降后没有受过拘留”、“赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有向其托孤，在大寨村也没有受过批斗”、“赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有在大寨村受过批斗”的“事实”，与吴思引述有关人士的回忆录反映的相关事实，在性质上是完全一样的，不能凭此得出后者“与事实不符”的结论。两者谁更符合当时的客观情况，本身也是一个需要求证的问题。而且，根据常理，在本案中，2002年才做的公证只能证明公证书中所反映的相应证据来源合法，而不能证明相应证据拟证“事实”的真实性。再者，公证书也没有证伪陈永贵参加“兴亚会”这一事实。另外，原告提供陈永贵长子陈明珠证明其“本人并未写过也不知道《我的父亲陈永贵》一文”的证言，最多也只是证明陈本人“未写过”和“不知道”《我的父亲陈永贵》一文，而不能证明该文是不存在的，进而证明被告所述事实情节没有依据或依据该文提供的资料写作有什么问题，更不能证明文中的事实就是不真实的。

显然，原告指控被告作品所述“大量情节与事实不符”根本不能成立，因为没有事实可符。对此，法院在审判中似乎也注意到了，但在判决中却有意回避了这一点，对被告作品所述是否“大量情节与事实不符，许多情节是作者无中生有、任意杜撰”，一、二审法院都避而不谈。

其次，法院认定缺乏依据，判决错误。

在被二审法院判决维持的一审判决中，法院认定，被告吴思所写《毛泽东的农民–陈永贵》一文所引用的关于“陈永贵参加兴亚会”一节的具体文章，均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在，故对上述证据的真实性不予认可。该认定首先在表述上就存在问题：“对上述证据的真实性不予认可”是什么意思？——证据作为实实在在的存在物，其本身肯定都是真实的，至于其证明的内容是否真实，法院是否采信，则需要有合乎情理法理的论证。从法院判决被告败诉这一结果来看，法院在这里想表达的似乎是对需要由证据来证明的“陈永贵参加兴亚会”这一事实的真实性不予认可；但在这里，法院的整个认定却并不明确——“他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在”的表述，既不能说明“陈永贵参加兴亚会”的事实是否存在，也不能说明他人写的回忆文章的内容是否真实。因此，法院所做的“对上述证据的真实性不予认可”的裁决，无论意在不认可“陈永贵参加兴亚会”的事实，还是意指不认可他人回忆性文章内容的真实性，都不免让人感到武断。

另外，一审法院的认定，被告引用的他人所写的回忆性文章，“非权威性文献记载”，而需要其他证据予以佐证，并以被告的引述“没有其他证据佐证”而否定其引用内容的真实性，这不仅没有法律依据，而且明显不合事理。他人所写的回忆性文章，非权威性文献记载，可什么是权威性文献记载呢？非权威性文献记载，也不意味着记载内容不真实呀！在法院看来，是不是中央红头文件就权威了？可当年开国元勋受到不公正对待这样的事情，也都是有中央红头文件记载的，算权威性文献记载了吧，这真实吗？不知道法院是根据什么来划分权威与非权威性文献的？又是凭什么认定非权威性文献记载没有真实性或者真实性不足的？

常识告诉我们，事实面前，只有真相，没有权威！根据常理，他人所写的回忆性文章作为亲历者或见证人的记录，在真实性上，往往胜过其他证据材料。而且，在本案中，被告引用他人所写回忆性文章，也并非没有其他证据佐证，引用某人文章同时参考其他人所写文章其实也就是在用“其他证据”佐证。如果认真推敲，我们会发现，一审判决中的“被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在”这一认定是非常玄妙的：法院在这里实际上将被告已有的证据都归为了一类，因而，即使被告有再多的证据，“没有其他证据予以佐证此事实的存在”这一认定也永远是正确的！——除了这些证据，你确实没有其他证据嘛。

二审法院以吴思作品“部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损……造成了陈永贵的社会评价降低”，根本不考虑吴思的作品是否存在“大量情节与事实不符，许多情节是作者无中生有、任意杜撰”，便径自认定吴思构成名誉侵权并判其承担侵权责任，这同样是没有法律依据的，甚至可以说是违法的。作为诽谤诉讼，侵权责任的构成最基本的前提就是披露信息的虚伪，未经证伪，根本就谈不上诽谤侵权责任问题。除此而外，诽谤侵权责任的构成还需要考虑行为的违法性、违法行为与损害后果的因果关系、行为人的过错等因素。但法院在判决吴思承担侵权责任时，对这些却通通没有考虑。

再其次，二审程序违法。

在本案二审中，作为上诉人的吴思及北京青年报针对一审法院关于“《毛泽东的农民–陈永贵》一文所引用的关于‘陈永贵参加兴亚会’一节的具体文章，均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在”的认定，提交了明确指出“陈永贵同志在入党前历史上有三个问题：关于当伪代表问题、关于参加‘兴亚会’的问题、关于被日伪警察逮捕问题。均在入党前及向中央的报告中作了具体陈述，属一般历史问题。”的中共中央转发中央组织部《关于陈永贵同志历史问题的审查结论》的文件（1980年12月26日发），进一步证明“陈永贵参加兴亚会”一事的存在。按照法院认定事实和证据的逻辑，中共中央的文件该够权威了吧！而且也算是佐证了吧。然而，二审法院在判决中却王顾左右而言他，对“陈永贵参加兴亚会”这一事实的真实性问题避而不谈，径自去审理吴思对其撰写的《毛泽东的农民–陈永贵》一文引用大量他人所写回忆性文章是否进行了考证，并以无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章进行过考证相责。应该说，这已经违背民事诉讼不告不理的理念了。——作为一审被告的上诉人的上诉，针对的是一审法院对“陈永贵参加兴亚会”这一事实认定的错误，而一审原告并未上诉，根据民事诉讼不告不理的理念，二审法院只能就一审法院对“陈永贵参加兴亚会”这一事实的认定进行审理，可二审法院偏偏将需要予以审查认定的“陈永贵参加兴亚会”这一事实的审查认定抛在一边，径自去审查与此无关的其他问题。这在程序上可以说也是违法的。

最后，审判超越职权。

在得到二审法院维持的一审判决中，法院以被告引用他人所写回忆性文章“非权威性文献记载”又无其他证据佐证相关事实存在而不认可被告引述内容的真实性，实际上连他人所写回忆性文章内容的真实性也给否定了！这不仅是法院对本案证据的认定问题，而且已经是在对与本案无关的他人回忆性文章的真实性进行审查了。在这里，法院的裁判已经超越了司法权的边界。在二审中也存在同样问题。二审法院在没有人提出诉讼的情况下，自行去审理其不该管也管不了的学术规范问题，不仅捏造了“引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实”这样一条“治学规范”，而且毫无根据以无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章进行过考证为由对其课以侵权责任，对一个学者治学是否严谨、是否符合治学规范妄加评价。这是一种越权行为，属于滥用司法权。其实，即使按照法院给学术界“制定”的“治学规范”，吴思在引用他人回忆文章时没有对其中的事件、人物进行评考、核实，也仅仅是一个学术伦理的问题，而不是一个法律问题。况且，引用他人回忆文章没有对其中的事件、人物进行评考、核实，与引用事实不真实，完全是两回事，未进行评考、核实并不意味着其引述的内容就是“与事实不符”的，何来侵权责任？！

值得警惕的一类诉讼

根据北京青年报4月23日开始刊载吴思作品、一审原告4月27日即具状起诉吴思和北京青年报的事实，以及一审原告在诉状中关于“事发后，原告本人及代理律师曾与被告数次交涉，要求被告立即停止转载，但被告对原告的合理要求置之不理，继续其侵权行为”的措辞，我们可以得出一个基本的判断：吴思的作品一开始连载，原告就与报社进行了交涉，要求停止刊载。这就让人不解了：作为连载的作品，报社才刊载一两期，还有大量的内容未登出来，怎么就得出整个作品“大量情节与事实不符，许多情节是作者无中生有、任意杜撰”这一结论了？而且，作为原告，其对作品中所述的有关事实并没有亲历和见证，怎么就知道是“与事实不符”，是“无中生有，任意杜撰”呢？对此，只有一个解释，那就是：不管真实不真实，原告都不希望报社载；甚至可以说，原告可能不是认为你这作品不真实，而是已经登出来的已经够真实，而未登出来的可能会更真实——已经有那么多写陈永贵的作品了，你吴思还来写，而且像北京青年报这样的大众媒体还要连载，你没有更新更真实东西，也不可能啊！——而越真实，原告也就越不愿意报纸予以刊载。——毕竟，对陈永贵这样一个特定历史时期出现的畸形的政治人物，其家属以今天的认知标准，可能不会为那段历史感到荣耀，相反，倒可能会将那段特殊的历史当成自己家庭的一个历史负担，因而害怕人们去提及、去揭示。也就是说，原告可能是希望将这段历史当成自己的隐私保护起来，因而要阻止记述这段历史的吴思先生的作品的传播。

原告作为陈永贵这样一个特殊历史时期的畸形的政治人物的家属，希望将陈永贵其人其事作为隐私来保护，当然是可以理解的。但问题是，曾经官至副总理的陈永贵不是普通人，而是一个公众人物，是一个在特定历史时期对一个国家产生过重大影响的政治人物，其个人经历已经成为国家历史的一部分，而不再属于个人隐私，公众对之有权予以了解，并基于言论自由进行传播。也许正是考虑到这一点，原告才没有指控作者及媒体揭露隐私，而是指控其诽谤。

指控诽谤，当然得证明被传播的事实虚伪，但如前所述，原告并未做到这一点。据此，被告不应该被认定为侵权，可偏偏一、二审法院就是认定被告构成了侵权并判其承担相应侵权责任。这就不是法律的问题，也不是学术问题了。那么，这又是什么问题呢？对此，我们只能根据两名原告的特殊身份（分别为澳大利亚成功集团董事和中央办公厅老干部局离休干部）以及作品的主人翁陈永贵的特殊地位，作出一些可疑而不可证的揣测。

值得注意的是，北京青年报对吴思的作品只连载了几天，就停载了。据了解，是有关部门要求停载。对此，在某种程度上，我们完全可以理解——具有将陈永贵其人其事当隐私来保护愿望的原告，以其特殊的身份，当然足以给我们留下其完全有能力阻止报纸连载的想像空间。而且，对陈永贵这样一个畸形的政治人物在由我们伟大、光荣、正确的共产党执政的国家出现，作为我国某个历史时期畸形的国家政治生活的反映，可能也会让某些人认为媒体对陈永贵其人其事的传播有损我党的光辉形象，从而阻止北京青年报连载。

如果我的上述揣测和分析成立的话，吴思和北京青年报的败诉，就是必然的。——这对阻止吴思作品及同题材作品的出版和传播，将一劳永逸。这样，我们仅仅去批判法院，可能就是片面的，对法院可能就是不公平的。因为，法院可能本身也不想像现在这样判决，可是她不这样判行吗？！于是，我们似乎可以这样认为，尽管法院的判决是一个不讲理的判决（我在前文已经对此判决作了全面的评点），但相对于以往的那种控制传播方式——通过一个文件去认定一部作品存在什么问题（当然，这问题是“莫须有”的）从而禁止其传播，甚至文件都不要，领导一个电话，无形无影就将这部作品扼杀了——此次，通过法庭审判这样一种方式来阻止一部作品的传播，已经是一个大大的进步了。——毕竟，在某些人的脑子里，已经有了一点“法”的意识。

我们不应该简单地对法院的判决进行批评，或者抱以理解，就完了。我们必须看到问题的严重性——一部历史作品被禁止传播，一个国家的某些历史可能就此被掩盖起来。这种掩盖历史的作法是值得我们高度关切的。

我们国家无论从民间到官方，长期以来都在批判日本掩盖侵华历史，我们是不是也应该检讨一下我们自己对历史的态度了！

看似与本案有关的问题

笔者注意到，吴思及其代理人在其上诉书和二审代理意见中都提到，“一审法院混淆了新闻和历史写作的依据与法律判决、定罪量刑的依据之间效力”；吴思还在接受媒体采访时，表达了法院在审判中不应混淆新闻和历史写作的依据与法律判决、定罪量刑的依据之间效力的观点。但二审法院并没有接受吴思及其代理人的这一观点。北京青年报认为媒体对报导是否尽到审查职责并无法定标准，法院认定其未尽到审查职责判其承担责任没有依据。其实，无论吴思关心的写作依据的效力还是北青报关心的文章审查标准，都仅仅是看似与本案有关的问题。

虽然笔者并不认为法院在本案的审理中存在的根本问题在于“混淆了新闻和历史写作的依据与法律判决、定罪量刑的依据之间效力”（对此，笔者在前文已经予以阐述），但笔者仍然认为，明确法庭审判与新闻和历史写作对“事实”的甄别及认定具有不同的价值和规律，釐定事实报导者和传播者对相关事实应负什么样的责任，是非常重要的。

（一）名誉侵权案件中，新闻作品真实性的认定

在2001年9月27日笔者首发于法制日报网络版，后为数十家网站和深圳特区报、人民法院报、民主与法制等多家纸媒体转载，并被收录入《新闻传播论坛》等书的《新闻官司：媒体为何多喊冤？》一文中，笔者曾提出了在新闻侵权诉讼中，应区分新闻真实、法律真实和客观真实，而新闻真实又需要区分阶段真实和过程真实的观点。笔者认为：客观真实，是指在意识之外，不依赖主观意识而存在的事物和状态；而新闻是对变动着的客观世界的反映，属认识范畴，因而新闻真实，仅仅是新闻业者根据新闻规律对客观世界的一种认识状态，认识与存在总是有差距的，故新闻真实并不代表客观真实。同样，法律真实，也只是法律家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识状态，也代表不了客观真实。

新闻体现在媒体上，被定义为对新近发生的事实的报导。在性质上，新闻不过是在再现既已发生的事实。这种再现无非是报导者对所见所闻的记录。当然，报导者在报导中，也会基于一定的逻辑对所见所闻的真实性作出自己认为合理的认识和判断，从而对所见所闻有所选择地予以记录和复述。因此，判断新闻是否真实，应该是看报导者是否确有所见有所闻，以及其复述是否符合逻辑。只要报导内容确系报导者所见所闻，而非其虚构、捏造、杜撰，其对所见所闻的复述也是符合逻辑的，就应该认定新闻是真实的。从这个意义上讲，新闻意义上的真实，本身就不可能完全符合客观真实。特别是由于新闻对时效性的强调，注定了一条具体的新闻要反映出一个运动变化着的事物的全貌，几乎是不可能的。事物运动变化的规律决定了新闻具有阶段性和过程性的特点，因而，对新闻是否真实进行认定，也需要区分新闻的阶段真实和过程真实，要从整体上去进行判断。这是新闻传播的规律使然。

与报导者在报导过程中基于常识和逻辑推理对所见所闻的真实性作出判断，进而予以复述一样，强调“以事实为依据”的法庭裁判，也涉及对案件事实真伪的认识和判断。法庭根据诉讼证据规则证明或证伪的“事实”都不等于客观事实。因此，在指控新闻失实侵权诉讼中，法院试图去查清客观事实，注定是徒劳的。其能做的，只能是查清新闻报导是否有依据，新闻中反映的事实是报导者无中生有，还是确有来源和依据。只要报导的事实确有来源和依据，就应该认定为新闻真实，反之没有来源和依据，而是捏造、虚构和杜撰写的，就应该认定为新闻失实。

（二）新闻侵害名誉权案件中的证明责任

与律师、当事人打官司采集证据需要强调证据形式及证据取得的合法性不一样，新闻报导者对新闻报导可能只是依据其采访记录、录音、录像，甚至仅仅是脑子中的记忆——很多暗访式报导、体验式的采访报导都是如此。因此，在新闻报导面临失实指控时，报导者作为报导凭据的很多东西可能根本不符合法定证据的要求，有时报导者甚至可能连报导的凭据都拿不出，只能在被诉后才去收集证据，而此时事物可能早已发生变化，报导者要证明其报导属实（符合其报导时的情形），可能是一件非常困难的事情。因此，在诉讼中，法院不能仅因报导者不能提供证据或者不能提供法律意义上的证据证明其报导的真实性，就判决报导者败诉，否则，报导者对政府、对社会各种不良问题和现象的批评将难以进行——可能谁也不会为一时之快去做这样的报导而接受永远的痛；而且，这也将使公民言论自由和人民参与社会管理、监督政府及其公职人员等权利沦为虚置。当然，我们也有理由担心，可能有人会打着新闻规律特殊性的幌子，无中生有，捏告事实，诽谤他人，侵害他人名誉权。为此，我们在强调保障公民言论自由及参与社会管理、监督国家机关及其公职人员的权利的同时，也需要考虑对公民名誉权的保护。但为了避免一些人借名誉侵权诉讼来阻止媒体和公众的正当批评和监督，损害公民的言论自由及参与管理社会事务、监督国家机关及其工作人员的权利，在新闻报导侵害名誉权的诉讼中，必须严格遵循“谁主张谁举证”的原则，由提起诉讼的原告对新闻失实及其损害、二者的因果关系、被告的过错等问题进行全面举证，而不能像现在一些法院对新闻侵权案件的审理那样，过于强调被告对新闻真实的证明责任，动辄以被告不能证明新闻的真实性而判其败诉，而不是以原告不能证明新闻失实判其败诉。

根据新闻报导的规律，可能出现这样一种情形：报导是符合新闻真实标准——报导确有来源和依据，但并不符合客观事实，比如，张三借给李四3000元钱，李四还款时忘了索回借条，张三根据借条又一次要求李四还款，李四拒绝向后被诉至法院，媒体报导李四赖账成被告。对此情形，李四的名誉实际上受到了损害，但却不可能有人来承担侵权责任，从而使刘四蒙冤。如何解决这样一个问题呢？对这样的情形，从新闻过程真实的角度，通过媒体连续的报导、由媒体给相对人提供申辩机会，以澄清事实，是可以起到消除除影响的效果的。当然，对一件事情，媒体一旦报导影响即已造成，这种影响不可能由媒体通过连续报导、给相对人提供申辩的机会以澄清事实而得以完全消除，仍可能给无辜的相对人造成不应有的伤害。对此，只能由媒体在发表具体报导前所进行的审查中，个案性地进行权衡，力求最大限度地避免伤害无辜。

（三）“三公”原则

正是基于对新闻报导的特殊规律及言论自由特殊价值的考虑，在西方一些国家在新闻传播法上，创造出了司法机关判定新闻报导不构成名誉侵权所遵循的“三公”原则——在报导是为了社会公共利益的目的；报导内容系公众关心的公共事项且有事实根据；以及报导对像系国家公职人员或知名人士，这三种情况下，只有证明侵权的媒体是出于直接的侵权故意，媒体才应承担责任。这本身也对媒体报导作出了指引：在新闻报导中，更多地关注社会公共利益、公众关心的公共事项以及国家公职人员和知名人士的活动。

应该肯定的是，我们的新闻媒体在新闻实践中，大多是本着“三公”进行报导的，很少有媒体去报导普通群众家长里短、作风好坏之类的事。我国的司法机关在对新闻侵权案件的审理中，借鉴“三公”原则也是十分必要的。这不仅是对新闻报导客观规律的尊重，也是切实实维护公民言论自由，保障人民监督国家机关及其公职人员以及通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的宪法权利的需要。一方面，民众需要通过新闻媒介了解社会动态，了解政府的活动，反映自己的愿望、意见和要求，实现参政议政，当家作主的目的；另一方面，媒体只有及时报导社会动态，充分反映社会舆论，才能代表民意，有效地监督国家机关及其工作人员的活动，使民众参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权利得以实现。而国家机关及其工作人员拥有较大的公共权力，其行为往往关乎民众利益；公众人物所具有的相对广泛的社会影响，与之相对，普通民众处于弱势地位，拥有的社会资源有限，掌握信息的能力较低，过分强调报导者在新闻报导中“失实”侵权的责任，是不公平的。

（四）名誉侵权责任的承担

在上面的阐述中，我在谈到新闻报导“失实”侵权的责任时，并没有对责任主体进行具体区分。我曾在有关文章中将新闻报导侵权的责任主体区分为报导者（包括媒体记者和自由撰稿人）、媒体（包括原发稿媒体和转载媒体）、新闻源等等。新闻侵权诉讼实践中，经常被法院判决承担责任的是报导者和媒体。对于报导者和媒体的责任，我曾经在发表于《中国律师》的《舆论监督光环下的媒体地位反思》一文中专门作过论述。我认为，在新闻报导侵权案件中，报导者应对新闻的真实性瑕疵负责，而媒体只对审查上的过错负责。这是完全符合权利义务相一致这一法律原则的：报导者的报导行为作为一种行使言论自由的行为，自然应该由报导者自己承担责任，而不应该由作为传播工具的媒体承担责任，除非报导是媒体所属编辑、记者的职务行为。当然，由于媒体毕竟是由编辑、记者来具体操作的，是一个能动的工具，并且作为一个实体的媒体也从报导行为中获得利益，因而媒体也应当承担与其能动性相应的责任——对所发表的稿件进行必要的审查。这也是符合马克思恩格斯的主张的——新闻报导的责任，马克思和恩格斯主张这样的“惯例”：撰稿人对他们所报导的事实的准确性负责，编辑部应负发表的责任。我认为，马恩这里主张的媒体的发表责任，指的就是对稿件审查上存在过错致使对稿件处理不当的责任，包括我们今天所说的犯政治错误，而不是新闻失实的责任，否则，就谈不上作者对事实准确性负责的问题了。但是，根据新闻传播的规律，媒体对所发表稿件的审查，只能限于稿件稿件来源的确认，以及对稿件措辞是否得体（是否有侮辱性言辞）、表达是否准确，是否符合逻辑和否符常情常理和常识等的判断。

（五）昨天的新闻——历史作品真实性的认定及相关问题

历史作品真实性的认定与新闻真实性的认定，在道理上基本上是一致的。因相应作品的传播而产生的责任的认定，也与新闻作品没有二致。因为，今天的新闻即是明天的历史，而今天的历史则是昨天的新闻。在本质上，新闻和历史都是对既已发生的事实的记载，都强调真实性，只是两者在求真求实的具体要求上有区别而已：一篇具体的新闻作品，因为时效性的要求，报导者不可能全方位多角度地收集资料，以再现事实，而只能基于逻辑的和常识的判断，对其所见所闻进行记录和复述；而历史作品因为不像新闻作品那样强调时效性（这也不是绝对的，历史作品的创作也需要讲效率，也需要及时完成），因而作者可以广泛地收集资料，对有关事实可以更从容地求证。但尽管如此，历史作品中反映的事实，也与新闻作品反映的事实一样，并不等于的客观真实。因而，在指控历史作品失实侵权的诉讼，法院试图查明历史上曾经存在过的客观事实，徒劳的，而让作者去证明历史的客观真实，则是荒唐的；法院能做的，也只能查证作者对历史事实的表述是否确有依据和来源。

历史作品，在某种意义上也可看作是“新闻”——一者新闻最终将成为历史的一部分，而历史不仅是昨天的新闻，而且因为不断的求证，今天对历史也会不断有新的发现，这本身就是新闻。新闻与历史的这种亲缘关系，决定指控新闻作品失实侵害名誉权的案件与指控历史作品失实侵害名誉权的案件，在真实性认定、证明责任以及侵权责任承担等方面，都应该适用同样的规则。@(//www.dajiyuan.com)