【大澳门威尼斯人赌场官网10月14日讯】90．程式正义重于实质正义

所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程式的限制而已。权力者仅仅是公平的裁判者，他不能决定胜负的结果是什么。――柏克　　

一句来自亚里斯多德的名言：

Law is the reason free from passion （法律是远离激情的理性）。

远离激情，在某种程度上就是远离正义。犹如经济学家说我们不讲道德。“不讲”的含义是不谈论，而非“不讲卫生”之“不讲”。那么法学家亦是不讲正义的。法学家谈论“权利”（right）,而不谈论正义（Justice）。

程式的正义观，宁愿相信根植于历史传统与自发秩序当中的权利和自由，宁愿相信隐藏在正当程式与公正的游戏规则背后的正义，而不敢轻易对於哲学家、政治家和当事人口中振振有词的“社会正义”托付终身。

源于自然法的自然公正概念，在18世纪之后的英国，逐步形成关于“诉讼程式中的公正”的金科玉律：（1）“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件；（2）“任何一方的诉词都要被听取”。这两个原则从此牢固地确立在司法制度当中。发展到美国宪法的第5修正案，“非经正当法律程式，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。至此形成一种新的观念，“不论是从实体法还是从程式法的观点看，个人的权利都是由正当程式保护的”。程式性，成为个体权利的保护神，成为对于政府权力及其高歌理想的重要限制。程式正义，也就成为法律眼中唯一一种“看得见的正义”。

在关于社会正义的喋喋不休的争论中，法律谦虚地退了出去，掩上门户，并在外面坚持为论辩者站岗。

如何开会

一百多年前美国南北战争时期，北方的麻省贝特福特有一位年轻的陆军中尉亨利•马丁•罗伯特。一天，他奉命主持地方教会的一个会议。由于与会者对会议题意见分歧很大，结果可想而知，这位25岁的年轻军官，把这个会主持得一塌糊涂。人们在会上争论得不亦乐乎，最终是什么决议也未达成，这样的会开了等于不开，甚至比不开还要糟糕。这事儿让罗伯特心里放不下了，这位毕业于西点军校的美国军人的认真劲儿上来了，他发誓，如果不找到一个好的开会办法，他就再也不开会了。他开始认真探究人的智慧本质，和大多数西方哲人一样，他发现人是一种最难被道理说服的动物，当出现分歧的时候，不管分歧的基础是什么，或者出于利益冲突，或者出于信仰理念，或者出于知识经验的不同等等，总之分歧一旦明确公开，是非常难以在短短时间里靠语言的交流来达到一方说服另一方的。分歧的双方找到共同点的可能不是不存在；但是这需要有一定的交流机制，否则，一方说清楚了，另一方根本没听进去，还是白搭。结果他发现，美国居然没有一部现成的开会议事规则。尽管西方人从古希腊广场民主时代开始就开会决议军政大事了，但是，那时嗓门比道理的效力要大。

罗伯特决定自己写一部。他开始研究已有的各种议事程式，探索这些程式的逻辑，为什么要这样规定，如果不这样规定的话，会产生什么结果。经过几年努力，他写出了一部《罗伯特议事规则》，1876年正式出版，并行销全国。成为美国民众开会的标准手册。

这样的“游戏规则”，对于民主理念的具体实现和操作，常常具有决定成败的重要性。罗伯特议事规则的内容非常详细，包罗万象，有些是针对会议主持主席的规则，有些是针对会议秘书的规则，当然，大多是有关普通与会者的规则．他们遵照怎样的规则提出和表达意见，遵照怎样的规则进行辩论；怎样进行表决。比如，有关动议、附议、反对和表决的一些规则是为了避免争执。原则上，现在美国的国会。法院和大大小小的会议上，在规范的制约下，是不允许争执的。如果我对某动议有不同意见，怎么办呢？我首先必须想到的，按服规则是不是还有我的发言时间？什么时候？第二，当我表达我的意见时，我是向会议主持者说话，而不是向持不同意见的对手说话。不同意见的对手之间直接对话，是规则所禁止的。

在国会辩论的时候就是这样，说是辩论，不同意见的议员在规定的时间里，只能向主持的议长或委员会主席说话，而不能向自己的对手“叫板”。发言的时候不能拖堂延时，不能强行要求发言，在别人发言的时候不能插嘴，因为这都是规则所禁止的。

在美国的法庭上也是这样，当事双方的律师是不能直接对话的，因为一对话必吵无疑，法庭就会变成吵架的场所。规则规定，律师只能和法官对话，向陪审团呈示证据，而陪审团按照规则自始至终是“哑巴”。不同观点和不同利益之间的针锋相对。就是这样在规则的约束下，间接地实现的。

这样的技术细节，是民主得以实现的必要条件。否则的话，发生分歧就互不相让，各持己见，争吵得不亦乐乎，很可能永远达不成统一的决议，什么事也办不成。即使能够得出可行的结果，效率也将十分低下。而罗伯特议事规则，就像一台设计良好的机器，能够有条不紊地让各种意见得以表达，用规则来压制冲动，找到求同存异的地方，然后按照规则表决。规则保障了民主程序的效率。

在民主的议事程式中，这套议事规则的效果，则依赖于开会者对游戏规则的尊重。这是走向具体法治的第一步。

孙中山先生是近代中国第一个摆脱封建帝王和官僚传统而笃信“民主”的政治家，他搞民权的第一步就是让人们知道如何开会。这一点如果做不到，则假民主远不如真独裁能福国利民，孙中山亲自翻译了《罗伯特议事规则》。名之曰《民权初步》。胡适说，孙中山的《民权初步》的重要性远胜过《建国方略》、《三民主义》，然而，却被人们忽略了，英语民族在搞政治的优越性就在于他们会开会，开会是认真的，结论就是――程式正义即结果正义。

说到底，民主政治其实就是一种程式性的东西，就是一套议事决策的程式规范。

通常人们认为，在欧美民主史上，以法国革命为代表的大陆模式是一种激进革命的历史，他们满怀理想地追求自由、平等，追求社会公正等目标；而英美模式是保守的缓进改良的历史。可是，如果考察两百多年来欧美各国的政治变迁，考察自由、平等、民主、社会公正等价值的实现程度和前后对比，就会发现，英美模式导致的变化程度，并不亚于世界上任何一个地方，也是天翻地覆的变迁。之所以给人保守缓进的印象，无非是因为反复小，血流得少。这正是英美模式成功的地方。而这种成功，至少有一半得归功于人们对程式、对规则的尊重。

法治社会没有“包青天”

在美国的司法实践中，我们看到过当地居民抱成团地同情和支援杀人凶手，看到以治安警官为首的三K党人不仅杀人，而且面对法律表现出那种傲慢、放肆和不可理喻的顽固，看到联邦检察官面对法律程式上的障碍束手无策，看到被害年轻人的亲属的悲哀、愤怒和无奈，这时，你会不由自主地盼着出现一个握有尚方宝剑的包青天，来到费镇，除邪扶正。可是我们知道，美国没有包青天，美国不可能发生这样的”大快人心事”。美国人的概念里，只有法律，只有程式。即使是要扫黑，也只能根据法律，按照程式来。

美国的联邦政府和州政府，有强大的政府力量。费镇谋杀案引起轰动，全国舆论一边倒地谴责这个密西西比小镇怂容杀人犯罪，顽固地维护种族歧视制度。要说力量对比的话，联邦政府要把黑恶势力扫平，也不用费吹灰之力。可是联邦政府不可能这样做。当地的民众，虽然同情支援和怂容了犯罪，但却是在法律的游戏规则下做的，他们并没有犯法。而联邦政府要主持正义，压倒邪恶的话，也必须根据法律，按照程式来做。

司法自制

联邦司法系统，特别是最高法院，虽然有解释和裁判法律的权力，但是根据宪法中的“案件和争议条款”，它必须恪守“司法自制”的原则，简单地说就是“不诉不审，不审不判”。如果民众不告，对于司法系统来说，这个问题就不存在。美国联邦最高法院从来不在具体案件或争议的判决之外对法律作出解释。在美国历史上，国会和白宫曾经多次要求最高法院对某些问题提出司法系统的意见，都被最高法院拒绝。这样的约束，恰恰是为了防止司法沦为国会和白宫的附庸。

有些人以为，只要个人或组织对某条法律有“违宪”的看法，就可据此告上法庭，这是对“司法自制”原则缺乏了解。其实在这些“违宪”指控前面，都必须有“伤害”存在。所以，若一个组织对某法律不满，想要挑战司法，则必须先找出“伤害”事实并由受伤害者或其代表提出起诉。

区分司法和立法程式

立法程式和司法程式却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程式却不是这样。司法机构讲究中立，司法程式有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。

立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判，这样来使用立法程式中的多数原则，是非常危险的。若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。对罪与非罪的判断，不属于民众代表组成的国会，而是属于法官们组成的法庭。判定一个人是不是有罪，只能是法庭司法程式的事情。不经司法审判就认定一些人有罪。其违宪性质，和它针对的是一个什么组织和的没有犯罪无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。

历史上，我们已经有数不清的经验证明，对一项方针大计，我们还是只会做“好”与“坏”的判断，而这种判断永远无法保证自己比瞎子摸象高明多少。

当我们看到社会上的问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。根据这顶帽子来判断是恶是罪，而且信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程式约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我们检讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再错。

我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题出在结构和程式上。也许我们以为，程式只是一个形式，追求程式之限制只是白费功夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。我们和美国人的思路刚好相反，他们认为，所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程式的限制而已。

通常，人们在谈及宪政民主的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统和立法系统分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程式和规则立法，违背程式的立法是非法之法，非法之法不是法。

(待续)

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