【大澳门威尼斯人赌场官网7月27日讯】读者来稿/长期受“知识产权”困挠难于进入“WTO”的中国，如今入会后在这方面是否有所改善，像宣传的那样“长足进步”，“达到历史上最好的阶段”呢？答案是：“No！”──透过何震东《青少年学吉他》著作权纠纷案一波三折，便可窥见“冰山一角”。

(一)《出国前的判决》

何震东与上海音乐出版社之间的著作权纠纷，已经是七年多来的第二次了。1996年，这位早在八十年代就被著名学者，原上海文艺出版社社长兼总编与党委书记江曾培先生在《人民日报（海外版）》上撰文誉为 “精神万元户”的何震东，以上海市红棉吉他艺术学苑校长的身份首次状告上海音乐出版社侵犯著作权。

1997年1月22日，总部设在北京的，由中国法学会主办的《民主与法制》时报刋发了作者芦浅（《上海法苑》杂志总编）以《吉他演奏家何震东状告出版社》为题的长篇报导，披露了那次诉讼的由来──1986年，上海文艺出版社出版了何震东编著的《青少年学吉他》，这是上海出版的第一本由中国人自已编写的吉他通俗读物，并配有何震东演奏的录音盒带，一并推向全国各地。首版85000册当年售罄，翌年二次重印，三版印数即达40万册，至1996年累计印数直达151万册，成为全国音乐类图书发行量之最的名符其实的畅销书。

1987年国家新闻出版署颁发了“第（87）新出综字第49号文件”的通知，同意复办上海音乐出版社，属上海文艺出版社的副牌。该社成立后做的第一件事便是，未经作者许可便将《青少年学吉他》一书从上海文艺出版社手中接过去继续出版，不仅从不支付稿酬，还不间断地瞒著作者频频侵犯他的各项知识产权。

1996年夏，上海音乐出版社又约请何震东编写吉他书，在该社责任编辑递送来的一本《青少年学吉他》的样书中，何震东发现版权页上没有累计印数记录；“怎么，瞒报印数！”何震东又发现该书扉页后原有他的大幅持琴照片怎么不见了！不像是漏印，因为他的21幅指法照片换成了该出版社一个编务的不规范的指法照片。出版社又在他的书的正文中增加了各类广告文字，又在封三，封四印了满页广告表格，严重损害了作者的人格形象与破坏了原作品的完整权。与此同时，何震东又在上海音乐出版社出版的《1995年─1996年图书目录》一书中，惊奇地发现由他演奏的《青少年学吉他》同名配套录音盒带的标贴上原标明由“上海市红棉吉他艺术学苑供稿”的作者署名，忽然改成“本社编”，并出现了他人演奏的吉他录音带冠上《青少年学吉他》之二，之三，之四的字样… “怎么会这样！？”：且不说何震东的书与盒带的畅销给复办后的上海音乐出版社（该社原来只是一个七名在册人员的“音乐舞蹈编辑室”）赢得了“第一桶金”，也不说作者何震东从未收到分文再版稿费，单就何震东以上海红棉吉他艺术学苑的名义与这家出版社的《儿童歌声》杂志，《音乐爱好者》杂志共同举办的全国性吉他活动均由何震东出资，前后达五万元以上。“看在钱的份上”他们也不该如此非礼作者人格，侵犯何震东的知识产权？！面对有悖于“情与法”的这家出版社，何震东重金聘请了沪上著名的版权大律师朱妙春先生，把上海音乐出版社推上了第一中级人民法院知识产权庭。

在审理过程中，何震东与朱妙春律师又收集到大量的瞒报印数的证人证言，书证物证，尤其是上海文艺出版社的“图书设计卡”，作为记录例次印数的内部档案，其中1994年10月27日一栏的累计印数为1274500册，上面用异色笔涂改划掉，于是何震东在法官贝咏庆与刘洪的陪同下复制了这份瞒报印数的证据。并随即去该社的读者服务部（邮购部）购买了数十本各个不同印次的，版权页书脊上分别印有手写的“青少年学吉”，“青少年吉他”，“青少年学吉他”这三种不同的“装订暗记”的《青少年学吉他》一书，并发现这些不同“装钉暗记”的《青》书的版权页、文字纵横尺寸也不一样。经朱妙春律师询问了上海市印刷十二厂的生产科长，并作了笔录，该生产科长称：“只有一个‘装钉暗记’为手写草书的‘青少年学吉’五个字的，是他们厂印制的正版本，另外两个不同‘装钉暗记’的书，即是盗版本…”。但是，鉴于上海文艺出版社的法律顾问兼诉讼代理人：“任彦”是上海市新闻出版局的版权处退休处长，致使此案进入胶着状态。任彦有许多头衔：①中国版权研究会理事，②上海版权保护协会秘书长③上海仲裁委员会仲裁员④上海市高级人民法院知识产权庭咨询员⑤上海市新闻出版局版权处处长，等等，它们分别印在三张名片上，以备不同场合之需。按照中国《律师法》，他身兼行政职务，不可再兼职律师，在外营利，并造成行政干扰司法。这个被业内人士称为 “作者的克星”的任彦（连朱妙春律师也得礼让三分）那怕作者一审赢了，二审他也要利用各种关系把案子翻转来，至少让作者赢得少，“以减轻国家的负担”。只有在上海的出版社被外地同行侵权时，他才是一条称职的“牧羊犬”，反之，作者的知识产权碰到了他，就一百个倒了霉。由于任彦 “翻云覆雨”的能量，《青少年学吉他》著作权纠纷案被久拖不决，眼看何震东夫妇移民美国排期在即，朱妙春律师提议何震东找时任上海市高院副院长的乔宪志大法官，几经周拆，总算在乔宪志的关注下，组成“审判委员会”，赶在何震东出国前一天开庭宣判何震东胜诉。上海“四报二台”（解放日报，文汇报，新民晚报，劳动报，与上海电视台，上海人民广播电台）对这一件“全方位立体式的”著作权侵权案的胜诉作了详实的报导──该案案号为[(1996)沪一中民初（知）字第301号]判决书称：“本院认为，原告何震东对《青少年学吉他》一书依法享有著作权并受法律保护” “判决被告上海音乐出版社停止对原告何震东的《青少年学吉他》一书的侵害，并赔偿原告经济损失32000元”。判决次日，何震东夫妇便移民美国定居，致使留下没有“全胜”的遗憾，其中100万册瞒报印数至今仍成为悬案。

半年后，海峡文艺出版社要出版《青少年学吉他》一书，何震东回上海，同时出版他的长篇记实文学作品《沉默不是金》并于1999年1月9日在新落成的上海书城签名售书。朱妙春律师找到何震东，称《青少年学音乐系列丛书》的每一种单本的封四仍留有《青少年学吉他》何震东编著的广告文字，可以作为1997年一案执行不彻底或另案起诉再告上音社。由于当时何震东忙于美国事业的起步，实无心恋战，便以息讼而告之。不料，上海音乐出版社非但没有从中吸取教训，加强法制意识，尊重知识产权，反而趁作者何震东定居美国，以何震东可能不知情的侥幸心理，干脆一不做二不休，将《青少年学吉他》易人“改写”，冒名出书，“让何震东与他的书彻底完蛋”，也就是日后在法庭上第二次交锋时，代理律师所喧嚣的：“何震东没有著作权”。

(二)《越洋官司 法官造法》

2001年6月，何震东在美国纽约华埠世界书局发现了上海音乐出版社的侵权书，全数购买，作为证据。“国争一寸土；人争一口气”，何震东放下手头工作，投入到这场越洋官司之中，他先在纽约办妥了涉外诉讼的三级公证（地保官，曼哈顿区政府，纽约州政府）以及中国驻纽约总领事馆的“认证书”，一式二份寄往上海，再次重金委托著名版权律师朱妙春为“特别授权代理人”，双方签署了“委托书”，代理权限包括，起诉、出庭、上诉、代理二审、代为申诉、再审、重审、处理、申请执行等等。

2002年8月29日上海市第一中级人民法院开庭审理，上海市解放日报以“《青少年学吉他》有孪生书？何震东状告出版社侵犯著作权”为题，新民晚报以“《青少年学吉他》一书版权再起风波”为题分别刊文介绍庭审。原告代理人，版权律师朱妙春称：“书名”（包括作品标题）是作者的独创性劳动成果，是对作品内容的画龙点睛之笔，“书名”同时又是一部作品区别于另一部作品的标记，是作品的重要组成部分等。朱律师在法庭上就上述多方面进行了法理论证。而被告律师始终固守重复一句话：“书名不受法律保护，‘青少年学吉他’六个字，大家都可以用…。”

同年12月26日，上海市第一中级人民法院宣判何震东一审败诉，与判决书同时送达的还有“预交上诉费通知书”。这一被标榜为“改革二审立案制度”的举措分明是“向钱看”。法院不管原、被告胜败与否，“快拿钱来” ── 法院永远是赢家 ── 据统计，2002年，上海市各级法院共受理23万起案子，诉讼“标的”金额高达542亿人民币，法院一年“赢利”达17亿，可谓“丰收年”。何震东在律师的催交上诉诉讼费后才进入对一审判决书内容逐条进行推敲。

判决书称：“本院认为，著作权所保护的作品应当是有独创性的…《青少年学吉他》作为吉他类教材的书名，并不具有独创性，不能被认定为著作权法保护的作品”。何震东在上诉状上反驳道：“通读中华人民共和国著作权法，与其配套的 ‘实施条例’找遍全文，根本没有一条法律或法规指称：‘有独创性的书名受著作权法保护，没有独创性的书名不受著作权法保护’，的任何文字。”何震东认为这纯属是中国法官荒谬造法的典型 ── 法律，本是为具有一般理解能力的人们制定的，也就是说，“明确性”是现代立法的重要目标。法国思想家孟德斯鸠曾告戒立法者：“如果法律条文不明确，那末足以使一个政府堕落到专制主义的泥潭中去…”。何震东沉痛的回顾以往中国法官们在无产阶级专政下违背常理的随意 “释法权” 与”自由裁量权”在不同的历史时期制造了不同背景的各类“冤假错案”。而今天，正在走向“法治”的中国，怎么又重蹈覆彻，故态复萌！法官有法不依，对社会的危害性极大，甚至动摇国本。

一审判决书称：“《青少年学吉他》的书名是一句主、谓、宾俱全的短句，采用不加修饰的直接表达方式，作为书名没有独创性”。何震东说：法院竟然对于一个作者原创的畅销书书名判定为“大家都可以用”，这足见中国司法的堕落，是明火执仗地对文化人知识产权的掠夺与“共产”，它使“依法治国”，“依德治国”，“三个代表”沦落为说教与空话，与21世纪的开明政治格格不入。

这份一审的判决书还写道：“很容易出现同类图书因题材相同而图书名称相同或相似的情况”，这等于法院緃容图书出版业对畅销书书名大胆进行冒名追风剽窃。何震东称，他出了大笔诉讼费，却“买”得这满纸荒唐言！

法院宣判何震东一审败诉，引起社会各界震惊。因为早在1998年5月15日，上海新民晚报就发表过记者项玮的文章，题为《热销书书名 “遍地开花” ── 书名重复奈若何，依靠法律求保护》，事隔多年，到了2002年9月10日，上海解放日报上又发表了记者马骋的文章，题为《出版 “模仿秀”此风该煞》，2002年9月22日上海新民晚报刊出王静晓的文章，题为 《“出版跟风”何日休── 专家呼吁尽快完善法律予以规范》，五年多来，书名重名越演越烈，如今法院竟将这些侵权行为 “合法化”人们以为这是否是一种“政治信号”怎么不令社会各界震惊！

中国的出版业，是政府的独霸行业，它又作为中国十大暴利行业绝对拥有关系网与保护伞的支撑，因此可以为所欲为，有恃无恐。中国进入“WTO”之后，对于知识产权是一手保护自己的，一手掠夺他人的，而对于弱势群体的文化人更是肆无忌弹的进行“报复性”掠夺。何震东檄问朱妙春律师：“怎么97年赢了，现在反而会输！？”久经沙场的朱律师叹惜“人心不古”，打官司必需“上下打点”。但最终何震东未予采纳他的提议……。

（三） 《二审开庭 律师临阵脱逃》

《青少年学吉他》著作权纠纷案二审于2003年4月4日在上海市高级人民法庭开庭审理，何震东再次返回上海亲自出庭决战。高院得知何震东又回上海，“如此恋战”，便临时决定撤换人马，将原来出庭的知识产权庭副庭长澹台仁毅从合议庭审判长撤下，换上法官朱丹为审判长，又换掉一个审判员与书记员，令上诉人“不祥”的还有朱妙春律师无故缺席“临阵脱逃”选派二个没有律师执照的“公民代理”来搪塞何震东。亏得何震东从纽约赶到上海是有备而去的，因此他在宣读了“上诉状”后，便非常镇定地对一审判决书的法律依据向二审合议庭提出三点质疑 ──

第一：关于 “独创性”的界定

2003年3月4日，刊于《民主与法制》时报题为“《青少年学吉他》纠纷案何震东提出上诉，如何界定书名‘独创性’引人关注”，该文作者，解放日报记者马骋认同上诉人的“一种观点认为，通俗名称作书名，只要是首创，即第一个使用，就具有独创性。但此说还没有得到法律的明确认可”（按：“1998年7月20日最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要”明确知识产权在权利冲突中对智力成果或者标记的判定，有保护 “在先使用权”的原则。）

何震东称：一审判决书，以语文要素来衡量 “独创性”，绝对与常理相悖。国家版权局在《著作权法律知识手册》一书中对“独创性”作了如下的法理的，科学的论证：“作品具有独创性，指的是作品是由作者独立构思创作完成的，而不是剽窃，抄袭他人作品得到的”── 因此，首创就是独创。何震东称他用‘青少年学吉他’作为书名创意灵感渊于邓小平的一句话：“学电脑要从娃娃抓起”，而且邓小平在留学法国期间曾学过古典吉他（Classic Guitar），他创办的上海第一所私立学校“红棉吉他艺术学苑”在校学员也大多是青少年。在这个书名之前没有一本书的书名带有如此“指令性”的文字组合。《著作权法律知识手册》对于“作品”还作了如下展开：“只要能以某种有形形式复制，不论其表现形式或方式如何，只要它能够被载体作固定下来为人们感知，均能成为著作权保护客体”，这就很明确了，“青少年学吉他”六个字印在书的封面上，印在配套的磁带盒贴上已经被大量复制，六个字便成为独立的“文字作品”。因此，“青少年学吉他”六个字不仅符合作品的定义，同时符合“独创性”的要件，而一审判决书以语文要素来断定（界定）“独创性”不仅不合情，而且不合理，不合法！

第二，关于“很容易”一说……，一审判决书称 “青少年学吉他”的书名不能得到著作权法保护的另一“依据”是因为“很容易出现同类图书因题材相同而图书名称相同或相似的情况，这样的作品名称是不能受到著作权法保护的” ──《著作权法律知识手册》也提到：“作品的独创，不排斥相同或相似的表现形式，即巧合的存在”。但被告（被上诉人）上海音乐出版社的侵权行为恰恰不是偶然的“巧合”，与通常意义上的书名重名“撞车”完全不一样，它是监守自盗，是故意、刻意剽窃抄袭他人作品名称的可耻又可恶的违法行为。即使退一步是因为“巧合”而“撞车”，也要承担相应的民事责任，这就好比在马路上“很容易”发生“撞车”造成车祸，但必须要根据交通法规来追究肇事者的责任。上海法院故意“放过”侵权行为不加追究，系属部门之间的横向交易的腐败现象，即通常所称的“官官相护”！

何震东再以一个实际例子驳斥法院的荒诞逻辑：他说：即使在由“青少年学吉他”的书名派生出来的 “系列丛书”中，也没有出现一种书名二个作者的侵权丑闻，原因很简单，因为1997年法院曾经判处被告败诉，《青少年学吉他》的发表权被作者收回，而且已决定在海峡文艺出版社出版。也就是说何震东编著的《青少年学吉他》将在上海音乐出版社的那套丛书中永远“缺席”。因此上海音乐出版社“狗急跳墙”，“挺而走险”，“以身试法”，才做出张冠李戴，冒名出书的违法行为。这不仅是侵犯原作者的权益，也是对广大读者的一种商业诈欺行为，就像在茅台酒瓶里渗假酒的奸商一样可耻。

第三，关于“著作权法”第三条── 一审判决书称“根据中华人民共和国著作权法第三条规定，判决原告何震东的诉讼请求不予支持” ── 这就更加令人觉得法官们理缺词穷，谎不择言了，因为著作法第三条的内容是关于该法所保护的九类作品的形式。《青少年学吉他》一书出版发行了十年，累计印数高达151万册，为全国音乐图书发行量之最的畅销书，若一夜之间“没有了著作权”，这岂不是法官“颠覆”法律！以〔（2002）沪一中民五（知）初字第118号〕判决书否定〔（1996）沪一中民初（知）字第301号〕判决书：法院“上演”了一出自打耳光的闹剧 ── 又好比，七年前，出版社“登堂入室”做小偷被罚3万2，七年后，出版社“放火烧屋”做强盗，却安然无恙究竟“与时俱进”还是“与时俱退”。何震东在法庭上挥着从上海书城购来的2002年5月新版本《著作权法及其配套规定》一书，事先他购买了三十本已经分送给座堂法官与包括记者在内的旁听席上的所有人，人手一册大家学法，因为著作权法于2001年10月27日修订后，在第三章“著作权许可使用和转让合同”中新增了第二十五条规定“权利转让合同”包括的主要内容第一条就是“作品的名称”。增添这一条款就是为了杜绝“书名版权”法律保护“不力”，使钻法律空子者无机可乘。何震东又举出相关判例：1995年震惊出版业的“王同亿《新辞海》选题侵权案”被罚54万，海南省新闻出版局免去王同亿海南出版社总编的公职。说明“书名版权”是无可置疑的，因为1991年的著作权法与实施条例也已经明确了“出版者行使权利时不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利（实施条例第37条），同时在第38条中又对出版社的“专有使用权”作了限定；“出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式，装帧设计享有专有使用权” ── “作品的名称”显然不属于出版社“专有”。“作品的名称”是作者的智慧成果，这一点从法理的范畴可称为“免证事实”，即不再需要证明了，是“众所周知事实”。譬如被告（被上诉人）上海文艺出版总社（上海音乐出版社）就曾以一百万元人民币买下了刘晓庆的书名《亿万富婆》，刘晓庆得款时，书还一个字没写。出版社的上述行为证明了“作品名称”的价值所在。

何震东当着旁听席上的新闻记者，多次喊话：“有法不依就是司法腐败！”，令合议庭法官尴尬和反感。当新闻记者出示记者证要求“阅卷”时，遭到法庭拒绝称 “我们还没有整理好，庭审笔录现在不能复制”。法庭内外弥漫着沉重的压抑，一位带病出庭的资深记者目睹审判长等几个法官在开庭前后与被告律师打得火热，告诫何震东说：“胳膊扭不过大腿！还是回美国去吧！这里不是讲法的地方……。

(四) 《预决事实 遭遇司法腐败》

5月19日，上海市高级人民法院将打印好的“驳回上诉，维持原判”的“终审判决书”从邮局寄到何震东在上海的寓所金虹大厦，由物业公司代收。法院不再开庭，不仅是为了“降低诉讼成本”，更是为了避免应付媒体的跟踪报导。自4月4日开庭后，许多新闻单位关注此案，要来阅卷者均给那个“猪胆”给摚驾了。《民主与法制》时报（周刊）于4月22日在该报的“焦点新闻”栏上发表了题为《保护书名是否无法可依 ── 旅美吉他演奏家何震东著作权纠纷案二审开庭》的通栏长文，以大半篇幅介绍了许多可以有效保护书名的法律条文，“直奔主题”强调了2001年10月27日新修正的“著作权法”增添了的第25条关于“作品名称”是签订转让合同的首要的内容。

“宣传我国法律不断健全与完善，是我们媒体的义务与职责，党中央的宣传工作会议上就是这样要求我们的……”。该报总编，法学家冯先生在每周编辑审稿拼版例行会议上对撰稿主编陆沪生作了态度明确的表示：“支持法治宣传，上海报纸不登，我们登，法院叫不登，我们非要登，否则还要什么舆论监督……”。── 中国的法制建设可不是一跃而就的！

著作权法第三章新增的第25条，法院也觉得“敏感”，最好不要让作者文人知道， “防扩散”，因为显然对那些负有侵权行为的出版社不利。所以不再开庭，大家不打招面，反正何震东迟早要回美国去的。果然不出所料，这份判决书在第25条上作起拙劣的文章，判称何震东对25条“理解有误” ── 判决书写道：“本院认为，上诉人对《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正）第25条的规定理解有误。该条是对著作权转让合同的规定，而不是规定作品名称享有著作权，也不是规定对作品名称给予著作权法保护。……著作权法在此规定‘作品名称’ 的目的是使著作权转让合同的标的特定化” ── 高院非要将良法恶意曲解，并“铁”了心！── 一位曾经出庭旁听的大记者怒不可遏地拍案道：“连被告律师也没有辩好的案子，原告竟然会输！高院成了高级辩护律师了!”。

明眼人都一眼看透：判决书上又在玩弄文字游戏。既然“作品名称”是转让合同的“标的”特定化，也就如朱妙春律师在一审代理词所说：“书名”是一部作品区别于另一部作品的标记 ── “作品名称”既然是签订转让合同时的“特定标的物”，这就自然应该成为法律的重点保护对象 ── 高院终于弄巧成拙，不打自招，不攻自破。“说漏了嘴”，是睁眼说瞎话的必然结果！── 试问：出版社拿“甲”的作品名称去与“乙”签订“转让合同” ── 这不是冒名顶替吗！等于抢了张三的钱，存到李四的户头上 ── 这种荒诞绝妙的判决自然要被众人唾骂与咀咒！

何震东拿着这份灼手可热的判决书走访了上海滩上各级政府部门以及司法局与大小律师事务所，探索这场官司输掉的“症结”究竟在哪里!？以便能得到精神支持，“继续战斗”。他的孤独感，无助感，像陷入了一个魔窟般的恐惧与无奈，“著作权”对一个作者来说就是“生存权”……他终于获得了四种不同的答案。

第一种：你的律师本来完全可以“搞定”法官的，你没有采纳他的提议，自己错过了机会，烧成了夹生饭……。

第二种：你找大律师，本来就是一种错误的选择，律师名气越响，越要保身价，方方面面关系不能得罪，否则“生意”也接不着，他怎么付房贷，怎么买车子，怎么养员工……。

第三种：你根本不应该回中国来打官司，为了这点 “标的”，得不偿失，市场经济赔本生意不做，打官司也一样。

第四种：“你遭遇了司法腐败”。── 这位上了年纪的李姓律师：“一针见血”。（也是沪上著名大律师）他说：“你的案子根本不必迂回曲折，你1997年的《青少年学吉他》著作权纠纷案赢了，你2002年不可能输！这叫做‘预决事实’！懂吗！── 因为1997年的判决书上称：“本院认为何震东享有《青少年学吉他》一书的著作权，理应受到法律保护” ── 这就够了！

“预决事实”：“就是指已经发生法律效力的法院判决所确定下来的事实，对以后审理的另外案件起着预先决定的作用，不需要律师再进行证明……因为这种事实已由法院早先的判决所确认，没有任何必要再去进行查证，同时还可以避免法院就同一事实（著作权纠纷案）在两个判决中作出互相矛盾的决定” ── 李大律师如是说 ── “只要有了这种判决书，即可据以认定它所确定的事实，即你的那份1997年的判决书，这就够了！”

李大律师嘴角带着诡厥的似笑非笑，对骇然站在他面前的何震东侃侃而谈：“此案的一审、二审法院均犯了‘司法认知事实’的‘不作为’的错误。审判人员对于国家的法律，法令以及法官职务上应该知晓的 ‘预决事实’都视若无睹……现在的那些小法官呐，口口声声 ‘独立审判’，脑子里尽想着‘红包’，‘吃喝’，‘玩乐’那管你法律的尊严，国家的形象，更不会考虑你当事人的死活噜……” 李大律师赠予何震东的最后一句话是：“小老弟，想开点，一切都是身外之物……”

（五） 《权大于法 中国的主旋律》

何震东是凡人，他怎么想得开！知识产权是文化人的生存权…… 他带着李大律师的 “预决事实”正想去与朱妙春律师 “交涉” ── 朱妙春律师却驾着他的 “别克”新车来登门 “谢罪”，赶在何震东回美国之前一天。

7月4日，美国的国庆日，一清早何震东坐在家里等朱妙春律师带他到飞机场去会见一个人：电影《五朵金花》的女作者赵季康，他的另一个 “当事人”。《五朵金花》一案已于2002年8月29日被云南省高级人民法院发回昆明市中级人民法院重审 ──朱律师还兴匆匆地带来一本2003年5月出版的他的新作《商标及专利纠纷案代理纪实》“朱妙春律师办案辑（三）”。这已是他送给何震东的第三部作品了，前二部是《版权诉讼案代理》与《反不正当竞争诉讼代理》。朱妙春确是位出类拔萃的人物，作为朋友，何震东自然为他的业绩成果而高兴；作为当事人，不免为他的“临阵脱逃”而耿耿于怀。

从古北新区金虹大厦到虹桥飞机场至多十分钟车程，朱律师故意放慢车速，开启录音机播出一段前苏联音乐，对何震东说：“听听音乐，消消气！官司不在输赢，在于捍卫尊严的过程……”见何震东不搭理，朱律师又细声慢语，有针对性的表述：“官司输了不等于失去尊严，恰恰相反，出版社与民争利，赢了官司失了诚信，法院有法不依自毁形象…。你一定听过这首苏联歌！”朱律师的洞察力告诉他，何震东在点头表示认同这首歌的同时对他已经消了不少气，朱律师自言自语，“这首歌是杜那也夫斯基作曲的，叫做《从前是这样，如今你还是这样》……何先生，你不减当年，还是血气方刚──我们国家从前是这样，如今还是这样，并且永远是这样权大于法！”朱律师的黑色幽默，在幽幽的音乐声中表述了他对朋友，对当事人的歉疚；也似乎都在这首苏联歌曲中化解了各自心中的块垒，于是他打开了似乎憋着很久的心扉，道出了自己为什么在何震东二审时不出庭的 “谜”──我与滕一龙（按：现任上海市高级人民法院院长）是船舶学院的大学里的同学……你告的是上海最大的一家出版社。97年时，那个社长不久就升到了上海市新闻出版局局长，连上海报纸新闻报导也归他管，那个任彦现在仍在活动，到处拦官司拉关系，你何先生是明白人──当律师难，当中国律师更难，当中国的名律师更是挺而走险，有多多少少的眼睛钉着你：为民请民，一不小心，郑恩宠就是我的榜样 ── 压力太大了……。

朱律师的自白很精彩，朱律师的著作更精彩，当何震东回家细细品味，读到书中有关《五朵金花》一案的纪实时，骤然在书中发现了一篇 “中华人民共和国国家版权局关于文学作品名称不受著作权法保护的答复”，文件编号为 “权司（2001）第65号”，这是一篇对《五朵金花》不利，而对《青少年学吉他》一案可能有用的“文件”，虽然“文件”是发给云南昆明市中级人民法院的。现全文摘落于下，以供读者对照参评──

云南省昆明市中级人民法院：

你院关于电影文学剧本《五朵金花》的名称是否受著作权法保护的函收悉，经研究，答复如下：

著作权法对文学作品的名称是否保护没有明确规定。根据著作权法保护文学、艺术、科学作品独创性的原则，可以将作品名称分为具有独创性和不具有独创性两种。如果只对具有独创性的名称给予著作权保护，必然在司法审判中对标题是否具有独创性要作出判断，这样给司法机关带来很大困难。况且，大量作品都是生活中经常使用的，并没有独创性。另外，从作品名称的纠纷来看，利用他人作品，主要是为了利用这部作品在社会上已经产生的巨大影响，并不是真正利用他人的作品，应当看作是一种不正当竞争行为。因此，我们认为、作品，包括电影文学剧本《五朵金花》的名称不宜受著作权法保护，应该受反不正当竞争法保护。这样，无论作品的名称是否具有独创性，只要被他人商业利用，作者都可能要求法律保护。

以上意见，仅供参考。

国家版权局版权管理司

2001年12月25日

这个文件值得注意的有以下四点：

一、“作品名称”不论有无 “独创性”均要受到法律保护。

二、保护“作品名称”适用，“反不正当竞争法”。

三、在“作品名称”纠纷中，侵权者利用的是“该作品名称在社会上已经产生的巨大影响”，而不是如侵权者所称，因为这个作品名称太普通、太通俗、太 “容易相同”，而“大家都好用”。

四、“作品名称”只要被他人商业利用，作者都可以理直气壮的上告侵权者。

──但，这个文件“仅供参考”──很可能又是因为权大于法，而沦为一纸空文。

中国的政出多门，各自为政，互相扯皮，以部门行业利益损折国家利益，打着 “维护国家利益”而干尽阴损国家利益的行为比比皆是。这就是中国的悲哀，其最终结果是，民不聊生！

──何震东的著作权纠纷案二审失败，现正在“再审”之中。中国是否真正走向 “法治”，真正重视 “知识产权”，此案可谓是─ “试金石”！世人（包括全球华人）将拭目以待！(//www.dajiyuan.com)