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【大澳门威尼斯人赌场官网10月27日讯】编按：中国光大集团公司原董事长、朱熔基的心腹爱将朱小华，自99年7月初被“双规”，2001年5月被正式逮捕，到今年8月20日朱案开庭审理，10月10日判决，刑期十五年。这其间可谓一波三折。不仅显示出中共高层在此案上激烈的明争暗斗，更凸显了中国司法的黑暗。自由亚洲电台《中国透视》节目主持人陈奎德先生特邀在美执业律师李进进和撰写朱小华案独家报道的盛雪女士，对朱案涉及的司法问题进行了探讨。
陈：我们今天讨论的主题是：从司法的角度看朱小华案。我们过去讨论过朱小华案件的政治背景，现在我们要从司法角度看。今天请来了律师李进进博士，他是一位在纽约开业的律师，同时也是一位法律学者；另外一位是盛雪女士，她是一位记者和作家，她在去年写了一本书叫做《远华案黑幕》，销售了21版，非常受重视。最近关于朱小华案件，她在一年多前就搜集资料，调查研究，挖掘出了一系列内幕。在朱小华案件开庭的时候，她所撰写的独家系列报道，引起了媒体的反响。我们现在先请盛雪女士谈一谈，朱小华为什么当时在香港任光大公司董事长的时候突然被拘押的背景和缘由。
盛：据我所掌握的情况来看，是因为朱小华在香港任光大集团公司董事长期间，作风上比较凌厉，他被朱熔基宠信，又没有过硬的背景。后来，他被太子党副董事长孔丹等人向中央最高层举报，指他跟一名港商刘希泳合谋诈骗国有资产，主要是说他向刘希泳贷款八亿元人民币，给国家造成了巨大损失，因为这名港商不可能归还这笔贷款。朱小华是由江泽民亲自批捕的。朱小华在99年7月14号被招回北京述职，一下飞机就被武警带走，从此失去人身自由直到现在。
陈：这是朱小华被“双规”拘留时所指控他的拘留原因及其情况。
盛：这当中还有一些基本的过程，他从99年7月被双规之后，直到2001年的5月份，才被公安局宣布刑事拘留。这里边有一个我必须要说明的有趣的现象，在“北京市人民检察院第一分院”审查起诉二处提交的《起诉意见书》当中，写的是他于2001年5月8号被北京公安局刑事拘留；但是在开庭的时候，由同一个地方提交的正式的《起诉书》上，则成了他于2001年5月11号被北京市公安局刑事拘留。这是司法文件上的一个出入。接下来，他在同年5月25号遭正式逮捕，一直到今年的8月20号开庭审理，基本情况是这样的。
陈：大家知道中国最近几年有一个说法，一个新的词儿，叫做：“双规”，是指当事人被要求在“规定的时间、规定的地点”交待问题等等。朱小华是在1999年7月突然被“双规”，被拘押了三年多。这个“双规”就等于某种变相拘禁。我想就法律方面请教一下李进进博士，所谓“双规”，以及这样长的刑事拘禁，在法律上是不是有问题，是否有重新审查的必要？
李：这不仅仅是一个审查的必要的问题，这涉及到最基本的宪法规定的公民的个人人身自由的问题。从法律上来看，我还没看到“双规”的具体的材料。可是据我们所看到的报道的情况来看，所谓“双规”，是限制了人身的自由，有的可能是一段时间在旅馆里面，有的可能是在拘留中心，不管什么样的情况，他们的自由是受到限制的，这是第一点。在法律上，通常一个人最后被审判以后，总是从羁押时间开始计算的，就是从“双规”那天开始。如果人被限制了自由，通常在判刑的时候，是把时间从羁押的那天开始计算的。
我不知道朱小华最后的判决是不是从那天开始计算，如果他计算了这个时间，就说明了在这个司法实践当中承认了这个羁押过程。因此，从宪法角度来看，我们要问，这个“双规”是谁规定的？它事实上是一个没有法律根据的规定，就是说没有宪法的根据，也没有国家的立法规定，没有全国代表大会的立法。如果国务院规定的话，国务院不能立法，它只能是行政规定嘛，它是根据哪一个法律来的？国务院如果有这种规定，国务院的做法本身也是非法的。
据我们所知，“双规”可能是纪律检查委员会的，一种行政机构，或者是一个党的机构。那么它更没有立法权。从这个角度讲，它本身就违反了宪法第37条规定的：禁止非法拘禁，禁止非法搜查。从这个角度说，中国今天的“双规”的有关规定，可以说，表明了中国司法之路，特别是在刑事诉讼法方面有关公民和公民个人的权利方面，是一个倒退，甚至倒退二十年。
我们知道，宪法作第37条规定的时候，有一个很强烈的背景，这个背景就是：当时“文革”刚刚结束，当时的中央领导人，包括邓小平和他的家属都在文革当中受到过非法拘禁，他们有切肤之痛，所以他们规定了这样一条，在宪法当中强调这一条。规定要逮捕、要拘留任何人，都要经过一定的程序，要经过司法程序。当初宪法有了这个规定，是因为它表达了人们的一个愿望。但当邓小平及其他人掌握权力以后，权力稳定以后，宪法的规定已经抛之脑后，就开始肆意违反宪法的规定。
二十年来，还有一些违反宪法的其它法规依然存在，比方说所谓的随意“搜屋、审查”，是没有法律根据的，是违反宪法37条的。还有所谓劳动教养，虽然有立法，但劳动教养既不算刑事（处分）也不算其它处分，同样是违反宪法，限制人身自由的。从这个角度上讲，从文革到现在，几乎30多年来，没有任何进步，特别从人身权利这个角度来说。
陈：这是很严重的问题，包括刚才谈到的朱小华是于2001年5月11号才正式被刑事拘押的，如果正式的刑事拘押还算是有一定的法规可循的话，那在这之前关押他完全是犯法的行为。
李：我可以再举一个有趣的对比，在美国有一个（Mirranda Rule) 案例，这个案例规定，如果检控方在司法程序当中违反了法律，逾越了宪法权力，那么，以后检方所有取得的证据全部无效。比方说美国宪法第六条规定，在一个嫌疑人被限制人身自由被逮捕时，必须被告知两项权利：第一是，你有缄默的权利；第二是，你有请律师的权利。你如果没有被宣布这两条，作为一个犯人或者被告自己招供的某些东西可以不算证供。比方说，我主动说我的枪放在某棵树底下，然后枪被找到了，这个犯罪者在法庭上被传了，他可以推翻证供，因为，他预先没有被宣布有那两项权利。这一理论被称为“毒树理论”（poisonous tree)。就是说，如果一棵树已经是有毒的树，那么树上的枝叶也变成有毒的了。所以，后面的结果，所有的证据都不会采用了。这是美国宪法的一个重要的原则。比较一下中美的司法，当然我们说中国的法律有中国的特点，包括欧洲也不一定比美国的宪法差，在这里我们只是作鲜明的对照。但不管怎么说，至少你要遵守你本国的法律和宪法。包括涉及羁押的情况，羁押的规定。宪法规定不得非法拘禁，这最基本的法规你要遵守。至于“毒树理论”是否适合中国的国情我们可以讨论，但是最少任何人的人身自由要得到保护。
陈：当然。人身自由是最基本的原则，这是所有现代国家的通例，而且中国宪法本身也承认了。我想问一下盛雪女士，朱小华先生被双规以后，到今年的8月20日开审，一共有三年的时间，这样漫长的时间里久拖未审，这中间发生了什么情况？
盛：我所说的是从我自己的消息来源得到的，还有一些是现在已经拿到的中国官方的一些文件，几个涉案人的刑事起诉书、起诉意见书、逮捕证和一些相关的资料等等显示出来的。
这中间有这么几个基本情况，在最初的一段时间里，专案组没有从朱小华那里得到能够定罪的证据，朱小华一直表示自己是清白的，他跟港商刘希泳之间的贷款行为完全遵循香港的手续、法律程序，没有违规。而且刘希泳的贷款最早一笔到期应该是在99年年底，而刘希泳本人也因为朱小华案被“双规”，而且是在99年7月23号到北京就被“双规”了。就是说，在他的贷款到期之前，他的人就已经失去了人身自由。另外，刘希泳是个港商，既不是中共党员也不是国家干部，他被“双规”这一点也是应当被质疑的。
所以说，朱小华在最初被“双规”、被逮捕的时候，被指控的罪名是“与人合谋诈骗”，但一直无法取得证据，不能够定罪。那么一直到了2001年年中的时候，这是我在2001年年底知道的情况，朱小华本人在8月20号的法庭上自己也披露了这一情况，就是中纪委专案组在2001年年中对他的审讯中使用了诱供和骗供的手段，对他进行了欺诈的行为。中纪委专案组的办案人员对他说：你老婆任佩珍已经在我们手上了，已经被抓了，现在你要是再不交待罪行的话，那你们两个人就谁也别想出去了，如果你能够跟我们合作交待你的罪行，我们可以考虑让你老婆出去。
当时在这种情况下，朱小华自己本人主动供出来了一项罪证，说他曾经收取过香港的华利资源控股有限公司的董事长杨国勋的股票。说杨曾经答应他，要给他36万股的股票，作为他担任这个公司的顾问的酬劳。这是他自己供出来的。另外一项是中纪委专案组对他说，你老婆已经承认了，你们曾经从新世纪公司的老板丘汉辉手上拿过300万港币。朱小华表示，这笔钱是他老婆自己借的，这件事他不知情。中纪委专案组说，这是你老婆自己供出来的，你何必抵赖呢。朱小华就说，既然她说是，那就是吧。他后来传出话来说，他当时就想，反正事情已经这样了，自己已经拘禁很长时间了，差不多两年了，他想，不管怎么说先让老婆出去照顾孩子，免得他们的独生女儿没有人照顾。朱小华非常疼爱女儿朱蕴，当时朱蕴已经到美国读书。他怕女儿变成孤儿。
但事实上，朱小华太太任佩珍已经于2000年的12月9号在美国自杀身亡了。就是说，中纪委利用朱小华妻子向他骗供时，他妻子人已经不在世了。中纪委专案组完全是利用亲情这种十分恶毒的手段骗了他。这个情况他是在8月20号的法庭上自己翻供的时候也讲了。
还有一个有趣的现象也是令我迷惑的，在朱小华的《刑事起诉意见书》和正式的《起诉书》上，在所依据的法律条文不同。起诉意见书上说是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第135条的规定，将朱小华审查起诉；到了正式的起诉书上，又说是按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定，提出起诉。这一点我也不明白，因为我也没有查有关的条文。总之，最后对他起诉的理由实际上变成了受贿罪，跟最初的对他双规、羁押的“合谋诈骗”的罪名完全不同了。
陈：李博士，在你看来这中间有哪些基本问题和法律上的漏洞，包括骗供，比如说，他太太已经去世了，却说他太太还在，如果是司法人员作了这样的事情，这在其它国家的法律上会是怎么样的情况？
李：我首先想要谈谈中国的问题，中国的法律本身也规定禁止刑讯逼供、禁止诱供。如果说是诱供的话，如果还有其他刑讯逼供的话，那么这本身就违反了中国的有关法律规定。这是第一点。第二点就是，他所谓的交代，最后能不能作为一个证据的问题。它的前提条件涉及是不是有逼供，诱供，骗供，或者他是在一种被非法拘禁的状态下。按照我们刚才说的（Mirranda Rule) 的话，所有的admission（供认）是无效的，是“有毒的”，这在西方国家里、在美国是普遍的诉讼规则。
另外一个我觉得比较大的问题是，从朱小华案本身反映了一个基本的问题，就是如果一个公民基本的宪法诉讼权利和他作为刑事诉讼的被告的权利得不到保证的话，就不可能保证一个公平的审判。第一点，首先要有会见律师的权利。这个我们从中国法律上看在新的诉讼法中是规定了的，当你被逮捕以后，你就有会见律师的权利。但我看有关报道说，他只到开庭前不久才见到律师。一个被告他需要律师来帮助，特别是他的人身自由受到限制的时候。他需要取证，律师也至少会告诉他家庭的一些重大的情况。在这里，对朱小华太太已经自杀身亡这一点，如果他有个律师，即便是在他被合法拘押的情况下，也会被告知这些基本情况。那么他可能就不会去招供或认供。另外，从人道主义角度来讲，一个人家里发生什么事情当事人有权知道，不管这个人是不是犯了罪。
陈：朱小华在1999年7月失去人身自由多久以后，才获得了请律师的权利？什么时候才见到律师？具体的时间请盛雪给我们介绍一下？
盛：据我了解，朱小华首次开庭的日期曾经定在2001年的11月份。当时因朱案被逮捕的港商刘希泳和原中国交通部副部长郑光迪的案子先后于10约0日和11月2日开庭审理了。对朱小华的正式起诉应该是在2001年9月左右开始着手的，那时才允许他第一次见律师。当时，他被关押已经两年多了。
那时专案组意识到，他在会见律师的时候就会了解到他妻子已经于半年多前死了这个事实，所以在他见律师的前一天，专案组才把他妻子自杀死亡这个事实告诉他。
这里边还有这么一个细节，朱小华案开庭时，法庭表示，朱小华向专案组已经认罪。那么朱小华在庭上为什么会翻供呢？事情的经过是，直到朱案已经决定要起诉了，专案组才发现事实上他们手上并没有任何证据。于是，就派专案组的人员去香港取证，而其中最主要的是针对华利资源有限公司杨国勋给他的这36万股的股票。然而在香港取证却没有发现任何证据，就是没有任何东西可以显示由华利公司的董事长杨国勋将36万股的股票转给朱小华的任何手续，或者说这批股票被兑换的手续等，任何证据都没有。
后来朱小华表示，他个人认为当初杨国勋只是口头上对他作了这样的承诺，但是股票没有来得及转户；还有一种可能就是，杨姓商人在口头上骗了他，根本就没打算转。因为在那之后，受香港金融危机影响，股市出现很大的波动，很多股票都跌了。另外朱小华不服的是，那300万港币的借款是朱小华的太太任佩珍个人私下里向邱汉辉借贷的，而且她写了一份借条给邱汉辉，所以朱小华表示他自始至终都不知道这个情况。还有很重要的一点是，事实上中纪委专案组把这两个行贿人都已逮捕归案了，但在录取他们的口供之后两个人都被释放了。而且现在是潜逃失踪。那么，假如说朱小华这两项受贿罪名确实成立的话，那两个行贿人却都被放了。中国司法有受贿罪，也有行贿罪。因同一案件被逮捕的港商刘希泳被起诉行贿20万元给郑光迪，却从1999年7月到现在还被关押。
陈：李博士，以您作为一个律师的眼光看，对于他庭审的有关情况和盛女士刚才谈的几项，你认为有那些法律上的问题？
李：这一点涉及到刑事诉讼的合法程序问题，我也不是特别了解中国20年来特别是近10年来庭审的进步情况。但从这个案子来看，如果这案子是我来做律师的话，如果是在一个比较公平的法庭上，我认为它根本无法成立。
这个案子没有文字材料、没有证据。当然我们可能受美国法律影响比较大，但这是宪法权利问题，首先就是对质权。就是说，不管你取供是什么，不管你取得什么证据或者你做了什么认定、口供，包括有关专家，都必须要把人叫到法庭上，必须对质，要进行交叉盘问，我要问你问题，要质询你拿到的证据，你是怎么拿到证据的？
在这里我们每天看电视都能够看到这样的情形，不管案件涉及到什么人，都要叫到庭上来。像著名的辛普森案，法医他要到法庭上来，解释你为什么能得出这个结论？做了DNA检查的专家也要请到庭上，问他的证据怎么得出的，是不是合理的？。
而从朱小华案的情况看，却只有口供，证人不到场。这在美国法律上是不能接受的。这叫听说的证据。就是说，我不知道这个人是怎么写的这个情况，我不知道这个人是不是在法律的宣誓之下做证，是不是做伪证。我不知道他的口供在什么情况下写的。我必须把他叫到法庭上来。至于那两个人是否被另外起诉，那是另外一个法律问题。这两个人是不是到庭上去了？是否进行了对质的程序？这是很重要的。
因为一个政府有能力可以把任何一个人关进监狱，如果写个条子就算作证据的话，就像当初林彪在政治局委员会写个条子说，我和我太太叶群结婚时她是个处女。这竟然也能够算个证据？那样如果任何人写个条子就能够算做证据把别人入罪的话，你也写个条子，他也写个条子，就能够判别人有罪或者无罪，这是司法上的专断嘛。
陈：这是很关键的一点。事实上朱小华案子在法律上没有能站住脚的任何证据，包括人证和物证。
李：即便有证据说他有转户什么东西，我们也不清楚这个转户到底转给谁，是什么用途。因为朱小华案子是比较特殊的，因为他是光大董事长，他代表光大，代表国家。其实国家的这些方面管理很复杂，有可能他会得到某种批准，暗示或是批示，说你可以接受这笔钱，他接受这个钱不一定是给个人，那么这些情况我们都不是特别清楚。
即便有36万股股份的转户，也不一定能认定他自己贪污了这笔钱，要认定这些东西就要把所有有关的人证叫到法庭上，来谈这个事，甚至朱镕基总理。朱小华他如果说，我是获得中国银行行长认可的，我是获得国务院副总理谁谁的电话批示的，电话讲话认可的，那我就把那个副总理叫到庭上来。在这里，包括美国总统，特殊的情况也要用电视来给对他进行传讯嘛。为了公平的审判就要把所有有关人士叫到庭上来，如果某人不可能的话，如果说有人职务太高不方便也要通过电视来跟他质询。
盛：而在这个案子当中，重要的两个当事人杨国勋和邱汉辉在被释放以后都失踪了。朱小华的律师试图找他们已经一年多，都找不到。另外一个关键的证人他太太任佩珍已经自杀身亡，等于说两方面的证人都没有在场。
陈：另外，中国法庭控辩双方的辩论程序实际上和一般的法治国家的情况是完全不同的，是完全不符合这些现代公认的基本程序的。
李：我觉得在这方面中国是极端落后的，根本没有意识。其中最简单的比方说某某的证词，如果我作为律师，我根本就不能接受，因为这个人没到场，他的证词在没有对质的情况下不可用，根本就不可能做为证据。可是针对这种情况，我不知道在中国有没有人会提出这样的问题，中国的法官会不会感觉它是个问题。这就说明中国在这方面的法律意识上本身就落后了。
陈：对，还有请问一下盛女士法庭审判公开的程度怎样，哪些人能够到场，或是完全封闭，或是半公开、半封闭的？
盛：据我的了解审讯是封闭的。当天到场的30多个人大部分是中纪委的和检察院的人，有个别他以前的同事。甚至连他以前的秘书申请到法庭旁听都没有获得批准。
陈：所以说这基本是一个封闭式的审判，我觉得像这类不涉及国家机密的审判要公开。现在公开都谈不上，所以这就涉及到中国的基本的法律制度的问题。大家都知道最近新闻报道说，共产党在所谓的改革开放的时候，大力强调要改革整个的司法制度，当然有些也做过一些改革。现在把原来的“反革命罪”改名字叫做“颠覆国家罪”。律师制度在某种意义上是有了一些基本观念上的改变。李博士，就你的观察，中国目前说要尽量和国际接轨，而且也请了西方很多法律专家到国内去培训，也请了国内的一些司法人员到海外来学习，这中间有哪些基本的问题还没解决？
李：问题不仅仅是政治方面的，而且是一些最基本的司法概念没有摆脱中国传统的行政控制司法的状态。一个最简单的情况，我们不谈政治上的司法独立，因为这个我们大家都很清楚。中国法院在一些重大案件上是没有权力的，要由中共政法委员来决定。包括通常涉及到中央领导人的案件，是由中央政治局来决定的。
现在仅从职业规范的基本角度来分析，中国对律师和执法人员的职业道德要求没有建立起来。一个最简单的道理，法官不得和任何单方面的律师单独交谈，如果你单独交谈了，这个法官要受到处罚，这个律师也要受到处罚的。我们举个例子，我们考律师，有很多案例，如果我单独见到一个与我案子有关系的法官，我要回避。如果你要谈到更多的私人问题，首先你就有问题了。然而，在中国我们知道在司法制度上很糟糕的一点，任何人都可以找到法官请他吃饭，然后解决案子，不需要通过法律程序。律师也这么去干，这当中也不能怪律师，因为它有这个传统。就是中国的所谓学者、律师，你们为什么不去思考一下这个问题？去制定一些规则，不允许律师和法官单独见面。任何一个案子，只能和他的秘书谈，然后法官把双方请到一起谈，不能单方面谈一个案子，这就是保证中国的司法独立和反对司法腐败最基本的一条。
盛：刚才您讲的这些我也非常的感慨，我相信在中国事实上还是非常难于做到。我想给您再提供一个信息，在朱小华的案子当中，今年5月份，中纪委的专案组把跟朱小华的案子相关的所有法律界的人士包括法官，甚至包括最高法院的院长肖杨都召集到了中纪委开会，当时是尉健行传达江泽民的一个指示：这个案子要快审严判。所以中国跟您所讲的情况相差还是很远。
陈：中国的确差得太远。现在说所谓和国际接轨，但我们随时可以看到过去传统的阴影。共产国家跟本就没有留下来丝毫司法独立的传统来影响中国的司法界、法学界。前苏联的最高法院院长曾对共产主义国家的法律有一个准确的形容，他说共产主义的胜利不是指社会主义在法律上的胜利，他说，是指社会主义对任何法律的胜利，也就是指共产国家根本就消灭了法律。如果阶级冲突不再存在，法律也就消失掉了。所以他们根本不承认法律。因此，要从这个无法无天的非法的社会，过渡到一个正常的法治社会，中间的过程是相当漫长的。我觉得中国现在还差得太远。
最后想请李律师谈谈，中国目前如果要向实现司法独立这个方向努力，最基本的要做哪几件事？
李：我觉得首先政治层面上的问题比较大，但这个不是我们一般的律师可以解决的问题。然而，我们至少可以在技术问题、职业问题上去解决。比方说，第一，一定要建立律师职业规范；第二，法官的职业规范一定要按律师的职业规范相匹配的规范订出来。再有，在司法独立和反司法腐败方面，首先要掐断律师和法官之间的任何的单方面的私人联系。如果这点做不到，中国根本就没有司法公正可言。要做到这点，最好政府不要干预，让律师协会自己去做，然后提高职业道德。
而且，所有的法官、检察官都必须出身于有经验的律师。通过法官考试这些东西来产生法官不切实际，也难于逃脱政治上的控制。法官的产生，首先要具备职业方面的素质，他必须首先自己是律师，必须是有经验的律师；第二，他个人在操守方面没有腐败等问题。法官要从有经验的律师当中选择，这是可以做到的。通过法官考试效果不大，因为你可以背书嘛，考试考得好并不等于你懂。有的人没有法律学位，那都是不行的，你必须有法律学位，必须做了律师多少年，你必须有经验，而且你必须职业道德很好。
陈：好，由于时间关系，我们今天就谈到这里。
原载《观察》(10/19/2002 2:29)
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