西楚: 民愤不能突破成文法
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【大澳门威尼斯人赌场官网4月17日讯】 邓宝驹一案涉嫌侵吞信用社资金两个多亿，依照刑法规定应定职务侵占罪，最高法定刑为１５年有期徒刑（见《南方周末》今年３月２４日的报道）。但是林 先生的《形式正义和实质正义》一文认为，”处１５年徒刑实不足以平民愤，实质正义无法实现，法律惩罚罪恶、伸张正义的功能也显示不出来”（载《南方周末》４月１４日）。笔者对此不敢苟同，愿意与林先生商榷。
法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的适用刑罚的刑种和刑度，法官量刑必须按照法定刑限定的刑种和刑度进行定罪量刑。只要确定了某种犯罪行为的罪名，就要适用相对的法定刑。这种呆板的做法无疑有形式主义之嫌，但是形式主义到底保护的是谁的利益呢？
请允许笔者先举一个例子。有一个少年在他１４岁的生日的前一天杀了人，而且手法极为残酷。刑法规定１４岁以下的人不负刑事责任，因此该少年不应当承担刑事责任。但是按照林先生的逻辑，这真是糟糕的形式主义的做法。因为这样恶性的案件，民愤不可谓不大。而且此少年差一天就满刑事责任年龄了，这究竟在”实质”上和１４周岁有什么区别呢？结论恐怕只有一个，即不绳之以法不足以平民愤。
但是像笔者这样的形式主义者恐怕要坚信法律是刚性的，１４岁负刑事责任，差一天也不行。从表面上看，差一天只是量上的微小的区别，但正是法律的确认使其成为质的区别。看似不公平，但其实这才是保护人权的最后一道防线。正是法律对于期限、年龄、幅度等进行严格的限定，执法者的自由裁量才会被限定在一定的尺度之中。否则差一天可以突破，那麽差两天可不可以突破，差三天可不可以突破？只要不确定的因素能够在成文法的防线上打开一个小缺口，那麽它的惯性就会在其他的地方打开更多的缺口，而我们所能见到的恐怕只能是千疮百孔的”法”了。
成文法的真谛是什么？就是用其规范性来给予人们一个稳定的预期，使人们能够预知自己的行为的法律后果和可能承担的法律责任。民愤作为一种量刑上予以考虑的情节是必要的，但是适用的前提是不能突破成文法的规定。以为民愤是可以凌驾于成文法上的想法，造成的直接后果是人们无法预期自己的行为能够导致什么样的法律后果，因为民愤的有无和多少都是行为人所无法预知的。
当前实现法治社会最大的障碍是什么？是无法可依吗？是法律制定得不好吗？都不是。这些年来全国人大和人大常委会可谓兢兢业业，立法的功绩有目共睹。但是为什么人们还是抱怨法制不健全呢？并非在立法上不健全，而是人们感到这些频繁出台的法律没有被彻底地执行。在这样一个时代，奢谈所谓的实质正义，主张用不确定的因素来干扰执法，对于中国法治的发展，不仅无益，而且有害。
由于立法者不可能绝对地先知先觉，所以法律规范会随着时代的发展而逐渐地显示出其滞后性，甚至在某些方面会显失公平。这和追求公平、正义的法的理念确实相悖。但是究竟是用立法来弥补它，还是用执法来突破它？
邓宝驹一案暴露的问题体现了立法者思路的陈旧和对于不同所有制权利的歧视。即重视国家财产权的保护，轻视公民财产权的保护。我们还可以在别的法律中发现相似的痕迹，比如《民法通则》规定，”国家财产神圣不可侵犯”，而”公民的合法财产受法律保护”。同是财产权利，只是分属不同主体，法律上的界定竟有如此区别。这种区别的消除不能通过执法来突破，而只能对立法进行修改。随着多种所有制经济成分的发展，立法者必将正视个人权利的保护，从而在立法中加以体现。在邓宝驹一案中所体现的显失公平，恰恰是推动立法者修正立法的必要成本和代价。因为就”形式主义者”看来，即使一部法律有些糟糕，但是严格的执法也要比有法不依好得多。而对于无权又无势的子民来说，恰恰是严格的执法，恰恰是严格的”形式正义”的手段，才能真正为他们伸张”实质正义”。
──原载《问题与主义 》
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