王怡：主權者的自我約束（一）
【大紀元3月21日訊】你們施行審判，不可行不義，不可偏護窮人，也不可看重有勢力的人。只要按著公義審判你的鄰舍。
——《舊約•利未記》第19章
羅馬人與英國人都堅持同一個理念，法律是有待於發現的東西，而不是可以制定頒佈的東西。社會中的任何人都不可能強大到可以將自己的意志等同於國家之法律。
——布魯諾•萊奧尼《自由與法律》
在觀念史的意義上，我將憲政定義為「主權者的自我約束」，而不僅僅是人民對政府的制約。憲政的主權觀是有限的、混合和殘缺的主權觀。主權者的自我約束首先是對立法權的約束，如麥迪森在《聯邦黨人文集》中說，「有限政府就是立法權受到限制的政府」。而不像一些人誤解的那樣，主要是行政權受到限制。對立法權的約束在觀念上又可以分開兩種思路。分別發展出專制主義和憲政主義兩類政法模式。一種是國家主義的，反憲政的，它導向議行合一的趨勢；另一種是憲政主義的思路，是對立法權和大多數人意志的懷疑。由此導向違憲審查這樣一種憲政主義和自由主義的技術。
從盧梭到康得、再到黑格爾和馬克思的這一條思路裏面，也能看到對立法權進行限制的思想。如黑格爾是主張對立法權進行限制的，但限制立法權是出於國家主義的崇拜，出於對行政國家的崇拜。因為在他看來，國家的目的是「倫理的實現」。用耶穌在曠野受撒但試探時那個著名的比喻，就是認為國家的目的是「把石頭變成麵包」。政府為惡的假設，國家是信不過的那些自由主義的信條，在黑格爾看來不過是「賤民的見解」。他認為國家是至高無上的，從盧梭到康得都持這種看法，國家無限，國家的命令個人必須服從，「即使錯了也要服從」。在這樣的觀念下，當然也會強調限制立法權。這種對立法權的限制，其實質是基於對行政國家的偶像化，而去限制老百姓的權利。限制立法權具體而言就是限制議會，限制多數人的意志。馬克思在評價黑格爾法哲學思想時曾說過一句話，「立法權是叛亂的因素」。因此從巴黎公社開始，影響所及，包括我國的全國人民代表大會制度，背後都有一個「議行合一」的理論框架。議是指議會，行就是政府。馬克思認為立法權是一個天然的顛覆政府、顛覆最高權威的因素，政府要做事而議會只從旁搗亂，只知去否定決議和預算。從這一思路出發，理論上逐漸衍生出一套並不成熟、也不典型的「議行合一」體制。強調行政權和立法權某種程度上的合二為一。不是三權並行，而是立法權在上，直接涵蓋行政權，行政權對它負責。議會也有權在相當程度直接干預和支配行政權。這種「議行合一」模式長期停留於一種似是而非的狀態，並未在制度中有效的貫徹。迄今為止只在部分學者的筆下被繼續描述。
在英美國家，對立法權的約束導致另外一個思路，由此形成現代憲政制度的核心技術，即分權制衡與違憲審查。有學者對各國成文憲法進行比較，目前明確或含蓄規定了由司法機構進行違憲審查的，占45.1%，明確或規定由立法機構或其他機構進行違憲審查的，占4.9%，未作規定的有34.5%。超驗的在先約束的確立，使立法至上的觀念從憲政主義者眼裏消失了。憲政制度轉向司法至上的傾向，反對議會的自我審查，因為「任何人不得做自己的法官」（Nomanisallowedtobeajudgeinhiscase），是英美普通法法治主義的一個基本原則。這一法治原則在政治哲學上的延伸，就是憲政主義的主權殘缺和有限觀。立法者不能被等同於主權者，因為立法者必須被立法者之外的人裁判。美國法學家凱爾森從一個反面對議會的自我審查有過精彩的論述，他說：
由立法機關本身決定是否違憲，那立法機關通過的法律就都具有憲法意義。沒有一個議會立法可以被認為是違憲的。
凱爾森的意思是，如果沒有高於立法權的裁判權，就沒有憲法的概念。如果立法權具有自我裁判權，就沒有違憲的概念。因為這樣一個整全性的議會在政治合法性上是「不能為非的」。因此立憲政體需要將最重要的對於立法的裁判權從立法權裏剝離出來，交給最高法院和大法官。由大法官立足于法律、憲法和不受制於多數人的理性和智慧的知識傳統，對議會和政府的立法進行審視。在現代憲政制度中，違憲審查在政治權威上把最高法院這一「最不危險的部門」擺到了最高的甚至是「虛君」的位置，用司法權的崛起來抑制行政權和立法權。司法獨立和司法審查制的實質，是共和主義精神的現代翻版。服從一項判決，不是服從法官的單一意志。而是對一種有限的和混合的主權觀的服從，對智慧、理性、司法技藝、超驗正義、民意和程式的服從。美國學者考文這樣評價司法審查，「如果沒有司法審查作後盾，制定法的形式也無法保證高級法成為個人求助的源泉」。現代的憲政主義既與憲政的超驗價值密不可分，又對直接訴諸于超驗正義的違憲審查制度（包括判例制度）有相當的倚重。通過違憲審查，在不同時期基於憲法的「高級法」背景對具體情境下的個人權利或增或減，不會對在先價值本身構成顛覆，反而在憲法傳統中積累起豐富的對於正義的法治主義的理解和遺產。
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