顧則徐：人治不規範，憲政沒出路
【大紀元3月20日訊】十八年前，1995年，因為我批評憲法的言論，受邀請去復旦法律系研究生宿舍，被一群師生圍著進行了一場通宵辯論（那時這是很危險但也是很無奈的思想交流方法）。記得我的主要觀點是：作為根本法，憲法必須簡約，政治中性，所以，中國沒有真正的憲法，修憲將是中國今後幾代人的任務，要不斷地修憲；雖然中國現有的憲法並不是真正的憲法，但如果具體法的制定能夠遵循憲法所確立的字面原則，不隨意地掏空憲法字面的直接意思，中國仍然能夠成為一個法治的憲政國家；憲法的根本並不體現在它的文本形式上，而是體現在它的實施過程中，因此，世界上的任何一部憲法都既可能是民主政治的依據，也可能被當作專制政治的依據，憲法本身不能解決一個國家的民主與專制問題；憲政──法治，是現代國家的基本特徵之一，是中國改革的基本方向，但要達到這一點，法制本身並不是主要的動力和保障，恰恰相反，法治國家的基礎是人治的規範化，要通過對人治進行調整、改革甚至革命才能夠達到。這在當時是非常激進、令人毛骨悚然的言論。
我一直認為，雖然法治是現代國家管理的特徵，但只是特徵之一，不能代替全部。法律是人的法律，是由人制定、解釋並實施的。一個國家的法治狀況，除了看她的法律制度的合理性、完善性，更要看她的司法實踐，司法實踐所體現的法律才是這個國家實際的法治狀況。司法實踐較之法律制度，更有著“人為”因素，是人的法律實踐。也就是說，法律在根本上，是要由人來“治理”的。法治的完善程度，實際上決定於人治的完善程度。人治的完善程度一定會由法治的完善程度體現。這一關係無法把它倒過來，即法治的完善決定人治的完善。是有了拿破侖，才有了拿破侖法典，有了美國的獨立才有美利堅合眾國憲法，有了共產黨建立新中國才有中華人民共和國憲法，而不是相反。因此，法治必須對人治進行調整才能夠實現，中國當下呼聲日高的憲政並不是一個單純的法治（法制）問題，而必須通過對人治的改革才能實現。可以認為，人治不規範，憲政是沒有出路的。中國有憲法已經不是一朝一夕了，但中國無論是解放前還是解放後，沒有實現過一天憲政，原因並不是憲法不完善，而是人治一直做不到規範。憲法不完善可以研究，可以修改。英國不僅保留了國王，而且連一部明確的憲法也沒有。憲法是不是完善，甚至有沒有憲法，並不是一個國家實現憲政的絕對條件。憲政的根本是在於貫穿整個政治體系、行政體系、法律體系、經濟體系、文化體系乃至人們日常生活的憲政精神，這一精神並不是來源於法制的革命，而是來源於人治的革命。人治不能規範，再完善的憲法也是招牌，甚至只要願意和不怕難為情，任何時候都可以號稱已經實現了憲政。
近有一案，可以說明點問題。2003年8月15日，遼寧省高級人民法院對沈陽劉湧特大黑勢力團伙案作出終審判決，一審被判處死刑的劉湧，被改判死刑，緩期兩年執行。改判當然可以，這是法律賦予終審法院的權力，是完全合法的。但是該法院判決有兩點違背了“人”的常理和普通智慧：一，該案首犯劉湧免死而主犯宋健飛沒有免死，即同一案件罪重者活、罪輕者死；二，荒唐透頂的免死判詞：“被告人劉湧及其行為分別構成組織、領導黑社會性質組織罪，而劉湧系該組織的首要分子，應該按照其所組織、領導黑社會性質所犯的全部罪行處罰，論罪應當判處死刑，但鑑於其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度以及本案的具體情況，對其判處死刑，緩期二年執行。”這兩點實在不值得分析、批判了。但是，這就是法律。不合法？合法。違憲？不違憲。相關法律問題高深？學過普法就懂了。問題在法治？不是。如此荒唐的判決和判詞不是法治問題，而是人治問題，是不規範的人治導致的荒唐法治。
從網絡上看到消息，同一天，因為是抗戰勝利紀念日，有人跑去人民英雄紀念碑獻花，竟然被武裝警察（武警是國家的準軍事力量，不是國防正規軍，而是軍事化的執法者）攔住不允許，理由是上面有規定。事情雖小，卻是政府機構、法律機構對人民愛國情感的巨大侮辱和傷害。這是法治問題嗎？不是，是人治。表面上，是憲法權利的問題，實際上，是國家的人治規範性問題。這種事情要是發生在當今世界任何一個具有獨立大國意識的國家，美國、英國、法國、德國、日本乃至韓國這種需要別國駐軍保護的國家，不管其是有憲法的國家還是沒有憲法的國家，不但不會帶來國家政治穩定，反而將導致規模化的政治抗議運動，不迫使“總統”下台也會迫使部長下台。這不是法治問題，而是人治問題。任何一個現代國家，縱使有一萬條法律上的理由和權力，也沒有官員和機構敢對人民啟動“法律”程序作如此禁止規定。
以上兩件事，其實在中國是見怪不怪的，類似事件附拾皆是。這類事情的發生，過去是打著方針、政策和領袖指示、教導的旗號，現在越來越多是打著法律、法規的旗號，將來說不定是打著憲政的旗號。人治不規範，憲政最終只會是虛假的憲政。
人治問題不解決，憲法無論完善不完善，終究只是空文。首先就在制定憲法的全國人大，大量的具體法對憲法精神進行了限制、抽空和超越。再到了各個地方和部委，在全國人大具體法的基礎上，大量的法律、法規又進行了進一步的限制、抽空和超越。高法、高檢總應該是維護憲法的吧？去看那些解釋、通知、規定等等，對憲法精神的限制、抽空、超越的內容比比皆是。太多了，例子也用不著舉了。就從法律制定、發布的形式上說一條司空見慣的現象：經常有高法、高檢乃至公安部發布聯合通知、規定之類的事情發生。這算什麼？最高法院、最高檢察院、公安部是可以“聯合”的嗎？是可以權力合並的嗎？這是憲法允許的嗎？這三家一聯合，不是變成司法壟斷托拉斯組織了嗎？人類有憲法以來，什麼時候有過這種憲法精神？表面看這是法制問題，其實本質上是個人治問題。之所以可以司空見慣地“非法” 聯合，在明確的形式上，是有一個統一領導三家但憲法上沒有規定的人治機構──政法委，還有一個實際上的統一領導人治組織──紀委。既然無論在形式上還是實際上法、檢、公都是被統一領導的，因此，司法托拉斯就是自然的了。這是在憲法裡解決的嗎？不是。中國的憲法哪怕不完善，但既然叫憲法了，就不會允許司法托拉斯組織體現到憲法裡去，這是最基本的憲法常識，因此，這完全是一個人治的問題，是要通過人治的規範化解決的。人治的規範化不是一些人所講的依法管理問題，而是一個有更多內容、更深刻意義的問題。簡單地講“依法……”，等於祈求奴隸主依法鞭打奴隸，而不是要奴隸主不做奴隸主。
在 1985年的通宵辯論過程中，我始終強調這麼一條：雖然法律是權威，但已有全部法律的合理性必須被懷疑；只有懷疑法律的合理性，才能推動法治的進步；而對法律合理性的懷疑力量，正是來源於對人治的變革精神。我的這一想法，對一般研究法律的人來說，是很難接受的，因為一般研究法律的人總是有著對已有法律體系近乎崇拜的相信，達到了愚忠的地步。但在中國，我想，只要仔細地體會，只要是真正推進法治、提倡憲政，我的這一想法即使不能接受，也一定是可以理解的。從本質上說，法律具有保守性，因此，法治總是對已有社會秩序的強力維護。在當今改革的中國，一方面，由於社會的相對穩定是改革成功的保證，是要在保守主義基礎上進行改革，因此，法制建設有著非常重要的意義；另一方面，中國的改革也越來越具有急迫性，隨著改革的發展，社會的政治、經濟、文化、思想到了必須整體化動作的階段，一些陳舊的問題、堡壘也到了需要用激進主義攻堅的地步，而這正是人治的問題。甚至可以認為，憲政的實現本身，並不是修改幾條憲法的問題，不是重不重視憲法的問題，而是必須要通過對人治規範化的攻堅才能達到的。
一句話：人治不規範，憲政沒前途，這是中國的實際。
──轉自《新世紀》
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