王怡：對國家「教育權力」的憲法批判
【大紀元1月3日訊】教育權力的興起
1949年時，中國有私立高校81所，占高校總數的39%。有私立中學2152所，占總數的42.4%。儘管現代國家的教育權力在清末以來有較大發展。但從中還是能看出古典中國以私學傳統為主的殘留格局。在西方，從中世紀產生的大學傳統也是一種私學。這一私學傳統慢慢形成了大學的自治和學術獨立。尤其是大學授予學位的自主權，使教育和精神領域內的權威變得和國家無關。這樣才為現代憲政國家的“政教分離”模式提供了可能。因此儘管現代國家普遍都將教育視為應該由國家財政扶持的公益事業，使公立教育得到發展，甚至在很多國家公立學校都是比重最大的教育機構。但國家對教育的扶持，首先是被視為國家的一種負擔和責任，而不是一種可以因此干預和決定教育內容的公共權力。教育的內容與形式，普遍被認為是屬於個人、民間的尤其是屬於學校的私權範圍。
在美國、法國、德國和日本的憲法中，都沒有授予政府教育權力的條款。美國憲法對教育沒有作任何特別規定。因為在當初的立憲者看來，所謂教育，不過是公民的思想與信仰自由、言論自由、人身自由以及結社自由的一種匯合形式而已。因此在美國，教育問題在國家內部主要體現為一個憲法問題和財政問題，而不是行政問題。普遍認為，美國憲法中與教育密切相關的，就是第一修正案（不得干預信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非經正當程式不得剝奪人身、財產和平等的機會）。國會立法和司法判決對教育的適當干預（如招生中的種族或性別歧視，和公立學校教育內容的政治中立），基本上都是從這兩個地方來的。美國聯邦政府也有教育部。但教育部的主要職能是幫助聯邦政府實現“關於人人得到平等教育機會的承諾”。它的主要經費也是用於資助教育和低收入家庭的學生。換句話說，對國家而言所謂教育就是教育資助，所謂教育部就是教育扶貧部。政府並沒有可以干預教材制定、教員選聘、招生和頒發學位等教育事務的國家權力。政府教育部門和公立教育機構更不可能因此形成龐大的壟斷利益和教育腐敗機會。並因此產生出抑制和奪取私立學校發展空間的利益驅動。
即使在和我們相近的大陸法系國家。德國憲法（基本法）中也僅僅規定了“教育制度應受國家之監督”（第七條），並未將教育本身視為一項國家權力。在法國憲法第五章“國會與政府之關係”中，也明確將教育排除在政府立法權之外，規定只能由國會進行教育立法。日本的憲法也沒有任何條文涉及國家的教育目的和教育權力。但另一方面，自從1919年德國魏瑪憲法開始使用“受教育權”一詞以來。二戰以後的國家頒佈的憲法，基本上都將受教育權列為了公民的憲法權利。
但從1949年的《共同綱領》開始，共產中國將教育視為一項積極的國家職能，並對教育的意識形態性質（新民主主義）、教育方法（理論與實際相一致）和內容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。這導致了後來對私立學校的全面國有化，從此將教育完全視為國家內部的事務，用教育的國家性代替了教育的公益性。到1982年憲法，教育的國家權力屬性和意識形態職能有了更加完整和肯定的表達。集中體現為憲法的第24條，“國家在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。
這正是政府基於憲法賦予的教育權力，對從教材、教學到統一考試和學位授予等一系列教育環節進行干預和控制的“合法性”根據。既然國家負有特定的教育目的和權力，國家就必須通過干涉、控制教學自由和直接支配學校教育，來保障這一意識形態目標的實現。這就為90年代後期教育市場化以來，公共權力在教育領域內的橫行鋪墊了溫床。儘管在今天，由教育壟斷帶來的利益驅動，對於教育行政干預的渴求，已經遠遠超過意識形態本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牽扯成都十餘所高校，教材和教輔的回扣費用約在30%左右。如以此案推算，全國每年僅教材一項，就可能有高達300億的回扣流入各級教育行政部門和學校各級負責人手中。
但教育在憲法上的意識形態與國家權力屬性，依然是教育行政干預氾濫，教育權力不受制約的一個根本原因。儘管27年的改革逐漸帶來了一個思想解放和價值多元的社會，但這一憲法條款一直未被修訂，並在後來的教育立法中得到延伸。如《教育法》第6條規定，“國家在受教育者中進行愛國主義、集體主義、社會主義的教育，進行理想、道德、紀律、法制、國防和民族團結的教育”。
基於這種國家職能，行政對教育的干預甚至就與國家的財政投資無關，而必然延伸到民辦教育的教材、教學、學位、招生、收費等自主辦學權上去。這正是教育行政部門可以借統一教材、統一考試、統一大綱和學位授予等教育權力，頻頻干預、約束民辦教育，在2004年規定“原有的所有進行文憑考試試點的民辦教育機構，一律終止招收文憑考試學生”的一個憲法根源。冠冕堂皇的政治權力和目標，在利潤的誘致下，蛻化成了公立教育壟斷集團攫取商業利益的藉口。
“民辦教育”的立法衝突
上世紀70年代末以來，大陸民辦教育的地位和發展，始終在受鼓勵和受限制這兩根線之間徘徊。從教育立法的角度看，兩條線索之間存在明顯的衝突。這種衝突在本質上是一種憲政衝突。
第一根線索，充滿對民辦教育的扶持和鼓勵。主導性的立法者是全國人大。其根源來自憲法第19條，“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業”。1993年2月，《中國教育改革和發展綱領》指出，要“改變政府包攬辦學的格局，逐步建立以政府辦學為主、社會各界共同辦學的體制”，對社會辦學提出“積極鼓勵、大力支持、正確引導、加強管理”的十六字方針。2002年的《民辦教育促進法》更允許民辦教育投資者獲得回報。因為這些立法，民辦教育從無到有，一度獲得了長足發展。
但第二根線索，卻充滿了對民辦教育的約束和爭奪。主導性的立法者是教育行政部門，其憲法根源則是規定國家教育權力和意識形態目標的第24條。這一系列的主要立法有三個，一是1994年的《教育法》，規定“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。國外的私立學校包括大學，既有營利的，也有不營利的。在民辦教育和市場經濟發展初期，一概不允許民辦教育營利顯然並不明智。尤其是在公立學校拼命營利的情形下就更顯得不公正。二是1997年的《社會力量辦學條例》，延續了不營利的要求，第5條更規定：“國家嚴格控制社會力量舉辦高等教育教育機構”。第三則是2004年4月生效的《民辦教育促進法實施條例》，在人大立法允許民辦教育投資者獲得回報之後，教育行政部門一面取消民辦高校的學位授予資格，一面通過這個條例，允許和鼓勵公辦學校參與民辦教育，繞開公立學校不得營利的法律限制，繼續擴展教育壟斷集團的既得利益，去和民辦教育爭奪可營利的空間。
在這些立法下，公立學校的“民辦化”勢頭如火如荼。2003年5月，教育部下發《關於規範並加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學院管理的若干意見》，鼓勵公立大學舉辦“民辦”的獨立學院。短短一年，目前25個省市已如雨後春筍般的出現了300多所所謂民辦“獨立學院”，在校本科生達40多萬人。此外，公立中小學也開始大搞所謂校內“民校”。但另一方面，近年來那些真正的民辦教育卻呈現不斷萎縮的趨勢，新增民辦學校逐年減少，相當比例的民辦學校甚至瀕臨倒閉。一位黯然退出教育的民辦教育家說，《民辦教育促進法》到頭來卻變成了“民辦教育破產法”。
這兩根線索，尤其是在由全國人大教科文委員會起草的《民辦教育促進法》和由教育部起草的《民辦教育促進法實施條例》之間，從條文內容、公共政策傾向和憲法依據上，都存在著嚴重的立法衝突。從立法模式上看，反映出由全國人大主導的議會立法模式，開始取代以前由行政主管部門主導的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由國務院相關部委主持起草。但90年代後期以來，由全國人大的專門委員會負責起草的開始多起來。人大及其專門委員會通常缺乏行政部門的直接利益驅動，因此其公共政策傾向逐漸的具有某種憲政化、民主化的走勢。譬如人大有可能自發的考慮社會輿論而非政府部門的難處。但由於缺乏一個公開和競爭性的議會立法平臺，以及人大與政府之間的憲政關係也尚未到位。於是政府部門就通過濫用自己的行政立法權和大量的授權立法，去和人大進行立法的博弈和制度的角鬥。
這種立法衝突在90年代末期以來，已多次發生。如《公路法》引發的養路費還是燃油附加稅的爭論。《通路交通安全法》關於機動車嚴格責任的爭論等。由於違憲審查這一重要的憲政技術的缺失，政府的立法權幾乎不受制約。加上它借助中共的勢力，在人大立法和制度決策上擁有各種明顯或隱性的宰製力。政府的部門利益立場和全國人大正在逐漸形成的中庸立場之間，就形成了一個頻繁和反復拉鋸的立法衝突局面。有時甚至連最高法院也會參與到這種制度博弈中來。如《破產法》在全國人大歷經十年爭議無法出臺，最高法院乾脆就在2002年自行頒佈了一個詳細的司法解釋，其中主要條文就來自當時的破產法草案。
今年2月國務院頒佈《民辦教育促進法實施條例》，正是這種立法衝突的一個範例。該細則將長期享受壟斷利益的公辦教育力量引入民辦教育，對真正的民辦教育無異於釜底抽薪。教育權力不受限制的膨脹可見一斑。但這個細則從程式上看卻是明顯非法的。
第一，以往的行政法律因為粗放型的立法特徵，一般都會授權國務院制定實施細則，如《稅收徵收管理法》、《外資企業法》等等。但近年來許多人大立法不再授權國務院制定細則。《民辦教育促進法》就是沒有授權國務院制定實施細則的法律。當初這個法律的出臺過程也阻力重重，許多細節都與教育行政部門的意見相左。人大因此也不可能將一種全面的法律解釋權授予給行政部門。於是《促進法》僅僅對“投資人取得合理回報的辦法”、在工商登記的“民辦培訓機構的管理辦法”以及“境外的組織和個人在中國境內合作辦學的辦法”這三個問題，授權國務院另行規定。此外還明確廢止了國務院1997年旨在限制民辦教育的的《社會力量辦學條例》。
但值得玩味的是，近年來國務院在缺乏上位法授權制定《實施細則》的情形下，改而用制定《實施條例》的辦法對人大法律進行各種裁剪式的解釋。所謂條例，顯示自己行使的不是人大的委託立法權，而是獨立的行政立法權。但根據憲法和立法法，只有全國人大常委會才有立法解釋的權力。國務院認為有解釋必要的，“可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求”（立法法第43條），而不能自行解釋。
而《民辦教育促進法實施條例》就是行政部門在無授權的情況下，對人大立法的一項全面的自行解釋。教育行政部門出於對人大立法的不滿，通過頒佈實施條例對《民辦教育促進法》進行強行修正和限制，限制民辦教育尤其是限制民辦高等教育，使法律向著維護公辦教育的壟斷局面和巨額的商業利益傾斜。這個立法違背了基本的行政法原理和憲政常識，是典型的非法之法。
第二，儘管《民辦教育促進法》為民辦教育開了獲取回報的口子。但根據《教育法》，公立學校的運作仍然不得以營利為目的。但《實施條例》規定公立學校和其他國家機構可以用“國家財政性經費”以外的資產合作興辦營利的獨立法人的民辦學校。事實上等於允許公辦學校營利。既然獨立學院是獨立法人，就和公辦學校本身的教育事業無關。那麼公辦學校無論以品牌還是其他資產合作辦學，都是利用公益事業的資產從事營利性活動。國家之所以將納稅人的錢用於投資教育，正因為教育是公益事業。公立學校的資產來自國家的投入及其孽息，使用這些資產進行營利活動，並與私立學校爭利，違背了用納稅人的錢興辦教育的目的。因為國家顯然不能為了一種營利目的，而訴諸強制性的稅收向人民融資。這個基本常識可以借用日本憲法的第89條來解釋，“公款以及其他國家財產，不得供不屬於公家的慈善、教育或博愛事業支出或利用”。儘管我們的憲法沒有類似的明確表達。但實施條例仍然直接違反了《教育法》關於公立學校不得營利的規定。
如果民辦教育是重要的，並具有促成教育與思想多元化的價值。那麼讓公辦學校去參與民辦，顯然不如直接拿一些錢去扶持民辦教育。如西方國家的政府教育經費，有相當部分就是直接投給私立學校的。如哈佛每年有數億經費來自聯邦政府。在澳大利亞，國家財政投入甚至占到私立學校經費的70%以上。這就是因為政府沒有干預教育事務的權力，所以它把錢投給公立學校還是私立學校，並沒有差別，沒有巨大的尋租空間。它只需要考慮教育經費的投入對於公益的影響。
經濟學家弗裏德曼等人甚至主張實行”教育券”制度，通過向受教育者發放一種憑證，進一步將政府資助教育和直接興辦學校這兩種職能分開。但在我們這裏，因為教育首先是一種國家權力，教育行政部門可以借此滲透進教育的每一個有租可尋的角落。這在根本上造成教育行政部門對民辦教育千方百計的擠壓，對權力滲入教育的百般慫恿，和對壟斷利益的分享。所以連民辦學校可以獲取回報這樣的鼓勵立法，都眼紅得迫不及待要分一杯羹。
從立法模式上看，這一教育立法衝突是大陸正處於人大主導型立法與政府主導型立法之間的轉軌所致。從教育的角度看，這和中共的憲法把教育視為一種國家權力，並缺乏制度途徑對其進行制衡有關。但目前因為缺乏對政府立法進行合法或合憲性審查的憲政制度，無論人大還是法院，在打擊和糾正行政部門立法腐敗這一點上都幾乎毫無能力。
教育權力與受教育權的憲政衝突
從憲法的角度看，國家的教育權力，和公民的受教育權，也存在一種憲政上的緊張關係。如果投資教育是國家的一種責任。那麼從邏輯上講，公民的受教育權顯然是先於國家教育義務的。因為國家行使教育職能的目標，正是為了實現和保護公民的受教育權。但是，如果具有某種實質道德和精神目的的教育，在一種意識形態統治方式下被視為國家的一項權力和目標。那麼教育就脫離了公民的受教育權，成為一種單獨的國家理性（reason of state）。這時國家的教育權及其特殊的道德目標，就會構成對公民的受教育權的一種限制。把憲法上享有受教育權的公民，下降為一個憲法上的“受教育者”。
因為在國家對教材、招生、收費、教學和學位授予進行統一干預時，公民實現受教育權的途徑和可能性，顯然因為這種統一的干預而失去了更多的選擇機會。從這個角度看，沒有民辦教育，沒有教育標準和內容的競爭（如教材和考試方式的競爭），公民的受教育權就是不完整的——除非國家能夠保障所有學生都獲得高等教育的機會並且免費。反過來說，只要國家不能保證每個學生都獲得升學，國家對教育內容和教育形式的任何實質性干預，就都可能侵犯了公民的受教育權。
就業問題也是如此。教育的一切因素如教學、教材、教師選聘以及考試標準等，都會影響學生的成績和未來的就業。以前國家對教育內容的控制，是和國家包辦一切畢業生的分配相一致的。但在市場體制下，國家對教育內容的控制，顯然無法保證其行政行為在程式上的正當性。因為如果教育行政部門認為自己具有一種公共權力，能夠決定讓每個學生必須學習哪一種教材，必須按照某種標準思考，或必須接受某種形式的考試。那麼教育部門就應保障每一個失去選擇權的學生將來都能找到工作。否則學生畢業後找不到工作，他們就有權利埋怨國家的教育傷害了自己的就業和生存能力。從法律的角度看，學生就有權針對任何一本部頒教材的任何一項錯誤或缺陷，要求教育部賠償經濟損失。並且，假設在任何一項知識上社會或學術界存在其他更合理的理論和觀點，學生也可以提起憲法訴訟，認為教育部人為地限制和侵犯了自己獲得完整教育的權利。
這種來自政府對教育的統一限制，也必然會對公民的宗教信仰自由、科學研究和文藝創作的自由構成侵犯。如2004年9月12日，福建的著名維權律師丘建東向成都武侯區法院提起訴訟，認為他在四川大學網路教育學院學習期間，該院的教材《馬克思主義哲學原理》第178頁關於“宗教在本質上是麻醉勞動人民的精神鴉片”的陳述，對他的宗教信仰自由構成了傷害。他認為這一出自教育部統一教材的的陳述，違反了憲法第36條“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大學賠償損失，並對教科書內容進行書面更正。
這幾乎是國內第一例針對教科書的憲法訴訟案。但教材中的學術觀點能否被視為一種憲法所言的強制或歧視？我認為從法理上看，僅僅訴諸宗教信仰自由可能缺乏勝訴的說服力。按上面的分析，根據公立學校和國家的關係，以及統一教材所造成的教育標準的壟斷性，丘建東完全可以將“受教育權”被侵犯作為訴訟理由。因為在一個教學大綱被壟斷的教育體制中，他在理論上將無法通過學校教育而獲知任何無神論以外的觀點，他的憲法權利（受教育權和思想自由）顯然因此受到了限制和損害。
如果從這樣的角度來看待打破教育壟斷，抑制教育權力膨脹，大力促進民辦教育的意義。那麼民辦教育及其自主辦學權（學術自治）的實質，是與公民的受教育權直接相關的。民辦教育的興起，有助於打破國家對教學自由和學術自治的不合時宜的控制，幫助公民的受教育權的實現。並且由公民興辦教育，本身就是公民受教育權的一種集合、實現和延伸。就像言論自由不僅包括在別人的媒體上說話的權利，也包括自己創辦媒體去說話的權利。一種完整的受教育權，也包括了為自己和他人提供教育機會和教育內容的權利。
但作為國家職能的教育權力，一面被意識形態的控制目標挾持，一面被教育行政部門和教育壟斷集團的誘人利益裹挾，近年來呈現出逆流而行的趨勢，和鼓勵民辦教育、擴展公民受教育權的方向南轅北轍。從憲政的視角究其根源，一是在制度上，因為政治改革的缺失，人大立法模式和政府立法模式，使教育制度的改革方向充滿了人為的拉鋸和不可確定性。二是在憲政理論上，國家的教育權力與包括受教育權在內的公民政治權利，構成了明顯的合法性衝突。1982年憲法的“教育權力”條款，是共產黨意識形態統治的一個孽物，是與憲政的目標截然相反的概念。
國家的“教育權力”，正是公民受教育權的最大敵人。國家成為教育者，意味著你活到八十歲還是未成年人。
2004-12-13
作者為獨立中文作家筆會副秘書長
──轉載自《觀察》(//www.dajiyuan.com)