【大紀元6月19日訊】司法審查不僅僅在美國成為國之柱石。

1989年東歐劇變以後，所有新體制初期都設立司法審查。二戰後，美國司法審查制在法西斯軸心國德國、義大利、和日本取得成功。自由主義者必須用司法審查制度時時刻刻防範希特勒政治的復活。在憲政環境下，沒有通過民主手段是不可能終結憲政的，所有只要在憲政內部設置一個司法審查機制，就可以防範希特勒政治的復活。

紐約州立大學教授斯蒂芬.霍爾姆斯在《反自由主義剖析》中說，這個進程繼續著，並在兩個層面上呈現出來。在思想層面上，自由主義政治哲學家們努力主張憲法形式理性的可能性，這種可能可以作為確定司法至上的中立基石；在制度層面上，法官努力把政治家和選舉人從政治決策的的核心位置驅趕出去。

為什麼會有如此巨大的影響？美國耶魯大學憲法學教授布魯斯.雅克曼在《憲法法院的政治使命》中有一個簡易的回答：這是一種對政治的擺脫，甚至明確是對“現存政治體制”的擺脫。那麼，我們可以說，司法審查是政治體制改革的核心內容，是革命最好的替代物。狄驥說，從1789年至今的法國法律學說一直致力於尋找對國家權力施加法律約束的真正司法基礎以及保障起實行的手段。

為什麼是1789年，法國大革命對司法審查又有什麼關係？

可以將成文法與統治者的專斷行為相對起來。法國的大革命是革命先鋒隊—知識份子領導的革命，他們肯定用成文規則來取代暴君的專斷命令。那就是成文法是革命和民主的產物，是革命和民主的統治方法。

歷史證明成文法的立法活動並不能終結專制，反而延續了專制。當然這裏的專制，不再是君主，而是大多數人的專制。立法只能造就多數人的暴政。革命的目的在於締造自由，成文法不能實現革命的目的，反而使革命走向反面。

議會立法是人民主權的象徵。司法審查就是約束人民主權。司法審查是為了成全議會，而不是消滅議會，約束就是成全。

哈耶克一生最關心的問題之一就是如何避免民主制度因脫離自由立憲傳統過遠而演變為一種多數人的專制形式。在1944年的《走向奴役之路》中，哈耶克認為，實際上人們現在無法在極權國家與現代民主國家之間劃出一條確定的界限，因為法律已經成為立法者為達到目的而任意使用的“政治工具”。

極權主義突破公共與私人的界限，讓國家權力可以肆意延伸到市民社會的任何角落，而這種延伸正是通過沒有約束的立法來完成的。而且必須看到，任何惡法都不可能公開與自然法和憲法對抗，公然反對，他們只能通過曲解和歪曲，在不周全和模糊的地方做手腳，在細節和程式上放上魔鬼，甚至要終結自由立憲政體這種大事情，也是這種辦法，例如納粹德國的例子就很明顯。政府十分經常地以合法的手段逾越憲法賦予的它們的許可權。自由和對國家權力約束的緊箍咒就在這些細節和程式中喪失。

立法上的毫無限制與極權主義有著很密切的關係。這種關係是隨著選擇了進步的烏托邦目標和共同體價值，並且把這些強加於每一個人而形成的。法國大革命形成民主存在致命的危險，沒有先定約束的民主，肯定大步奔向“民主——獨裁”的迴圈。那種以為立法者的權力是沒有限度的，以為“可以使最專斷的決定合法化”的觀念，是與無限度的人民最高主權的理念是聯繫在一起的。根據這種觀念，民主制可以在尊重法制的情況下演變為最徹底、不可想像的專制主義制度。

哈耶克看到了從19世紀末期全球範圍內曾經有一場呼喚司法審查的運動，儘管這場運動沒有結出碩果，但是哈耶克從這裏得到啟示。哈耶克提出，是否應該把制定普通規則和向行政機關發佈命令的任務未退給不同的代表實體，並把他們所作的決定至於獨立的司法監督之下。法國大革命和美國革命都確立了人民主權。革命導致民主，英美的是有先定約束的民主，而英美以外基本是沒有限定約束的絕對民主。

烏托邦國家和絕對民主觀念，是受到進步觀念誘惑而胡亂衝鋒的理念，而自由立憲政治有理性的，有節制的接納進步觀點。二者之間的競爭，是烏托邦主義和保守主義之間的競爭，是古今之爭。這個爭論最後還是要落實於先定約束的廢留，落實于在憲政之中是否需要司法審查制一樣的父權式安排。

人民主權的兩種代表：先鋒隊和憲法法院,烏托邦國家和絕對民主觀念選擇了先鋒隊，有先定約束的自由立憲國家選擇了憲法法院。先鋒隊是啟蒙知識份子，法官是保守主義者。二者之間的競爭，最終還是進步烏托邦觀念和保守主義的競爭。

東歐的社會主義和德國、義大利、和日本的法西斯主義的本質上一致的，都是把進步的烏托邦觀念作為“國教”。東歐劇變後建立司法審查和德、意、日的司法審查都是英美的保守主義戰勝進步烏托邦觀念。

即使一個自由立憲政體，也是難免會產生惡法。對於惡法，公民有著不服從和基於良心抵抗的權利，但是不服從和良心抵抗是猛藥，容易造成法律秩序的破壞，如果用司法審查，就可能將不服從和良心抵抗的範圍縮得最小。

作者為自由撰稿人，居中國

──轉自《觀察》(//www.dajiyuan.com)