【大紀元10月22日訊】申訴人：鄭恩寵，男，律師，1950年9月2日出生於上海市，漢族，大學文化程度，住上海市閘北區晉元路88弄1號樓1406室。
辯護人張思之，北京市吳欒趙閻律師事務所律師。
辯護人郭國汀，上海市天易律師事務所律師。
上海市世紀大道1500號東方大廈1025-1027室
電話：68760077； 傳真：68753789
申訴人不服上海市高級人民法院2003年12月18日（2003）滬高刑終字第181號刑事裁定及（2003）滬二中刑初字第136號刑事判決，茲依法向貴院申請再審。
申訴人對本案一審、二審認定申請人曾將《拆遷》一文傳真給中國人權新聞社的事實沒有異議，但申訴人認為一審和二審均嚴重違反法定程式，強行認定《拆遷》一文系所謂秘密級國家秘密，強行認定申請人有非法提供國家秘密的故意，適用法律錯誤明顯，有意適用明顯越權的司法解釋、行政規章，而不適用法律規定，必然導致錯判，嚴重侵害了申訴人依法享有的合法權益。
一、申請事項：
1． 依法撤銷（2003）滬高刑終字第181號刑事裁定、和（2003）滬二中刑初字第136刑事判決，再審本案；
2． 依法改判申訴人無罪。
二、本案基本事實：
申訴人執業十餘年,代理了超過500起行政訴訟、行政復議和拆遷爭議案，不可避免地得罪了部份官員和商人。
申訴人曾向上級有關部門反映上海市司法局收取律師管理費不合理及個別領導利用職便給自己批律師資格等問題，並因此於2001年始無理不予註冊，為此申訴人提起行政訴訟迄今未結。
2003年5月初，申訴人代理上海“東八塊”拆遷案，將周正毅告上法庭。隨即於6月6日晚被以非法獲取國家秘密罪為名拘捕。
申訴人於2003年5月28日從趙某手中將《強行拆遷引發衝突，記者採訪遭遇圍攻以下簡稱：強遷》一文影本傳真給《中國人權新聞社》。
三、兩審法院判決情況
（1）上海市第二中級法院認定：被告人鄭恩寵將國家秘密非法傳真給境外組織，其行為已構成為境外非法提供國家秘密罪。根據被告人文化程度、社會閱歷及其所從事的職業，結合鄭向在美國紐約的“中國人權”組織傳真前述文章時特意加注“新華社內參稿，望引用”等文字以引起對方重視的行為，以及鄭到案後曾作的《內參選編》是內部參考文章，非高級別公務人員看不到的供述，鄭主觀上具有為境外非法提供國家秘密的故意。被告人鄭恩寵向境外提供國家秘密的行為，具有社會危害性。依照《刑法》第一百一十一條、第五十六條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第六十四條以及《最高人民法院關於審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第四條、第五條之規定，判決：被告人鄭恩寵犯為境外非法提供國家秘密罪，判處有期徒刑三年，剝奪政治權利一年。
（2）上海市高級法院認定：
(一)、關於新華杜《內參選編》中的”拆遷”文是否系秘密級國家秘密。新華社依照有關保密法規將《內參選編》確定為秘密級檔是合法、有效的。”拆遷”文雖未標明密級，但明確標明系出自於《內參選編》，兩者之間是部分與整體的關係。該文是否屬於國家秘密，依法應由國家保密工作部門依照有關保密法規予以確認。現上海市國家保密局依照保密法的有關規定，鑒定認為”拆遷”文屬於秘密級國家秘密，並根據國家保密局關於《查處洩露國家秘密案件中密級鑒定工作的規定》的有關規定，出具了蓋有公章的《密級鑒定書》，並得到國家保密局的復核確認。
(二)、關於上訴人鄭恩寵是否有向境外組織非法提供國家秘密的主觀故意。根據鄭恩寵所從事的法律職業特性及十餘年的法律工作經歷，結合鄭恩寵上述供述及鄭在”強”文上加注”焦：新華社內參稿，望引用”等行為來看，鄭恩寵明確知道”拆遷”文是新華社《內參選編》刊登的文章，屬於內部參閱的檔，該文雖然沒有標明密級，但鄭應當知道《內參選編》及其中的”拆遷”文的內容，關係到社會穩定、國家的安全和利益，理應依法予以保密。
(三)、關於本案適用法律的問題。最高法院司法解釋”第五條規定，”行為人知道或者應當知道沒有標明密級的事項關係國家安全和利益，而為境外竊取、刺探、收買、非法提供的，依照刑法第一百一十一條的規定以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪定罪處罰。”作為我國最高審判機關的最高人民法院，根據《中華人民共和國立法法》的有關規定，有權對如何適用法律作出司法解釋。上訴人鄭恩寵應當知道新華社《內參選編》刊登的”強”文屬於國家秘密，文章內容事關國家安全和利益，仍非法提供給境外組織。查獲的該文影本由上海市國家保密局鑒定確認和國家保密局復核確認系秘密級國家秘密。原審判決根據最高法院司法解釋，依照《中華人民共和國刑法》第一百一十一條規定，以為境外非法提供國家秘密罪，依法追究鄭恩寵的刑事責任於法有據。原審判決援引的最高法院司法解釋第一條中已包含了《中華人民共和國保守國家秘密法》、《中華人民共和國保守國家秘密法實施辦法》的有關規定，適用法律並無不當。
本院認為，上訴人鄭恩寵將國家秘密非法傳真給境外組織，其行為已構成為境外非法提供國家秘密罪，依法應予懲處。原審判決認定鄭恩寵為境外非法提供國家秘密的犯罪事實清楚，證據確實，適用法律正確，量刑適當，審判程式合法。現依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規定，裁定如下：駁回鄭恩寵的上訴，維持原審各項判決。
四、申訴的理由與依據：
（一）原審判決、二審裁定據以定罪量刑的證據不確實；
（1）原審直接采信依法無效的上海市國家保密局的《密級鑒定書》，而未做出任何法官自己的獨立判斷。
（2）二審法院之”拆遷”文雖未標明密級，但明確標明系出自於《內參選編》，兩者之間是部分與整體的關係之認定，違背邏輯至為明顯。二審法院實質上同樣未對拆遷一文作審查與判斷，而是直接認定《密級鑒定書》放棄了法官的獨立裁判權。
（3）該鑒定書依法無效，根本不能作為定案的證據。
首先，（2003）滬保密鑒字第14號密級鑒定書稱：“《強行拆遷引發衝突，記者採訪遇圍攻》的材料，系出自《內參選編》（秘密級）2003年第17期，屬於秘密級國家秘密。”到底是指強遷文本身，還是指《內參選編》或兩者都是屬於秘密級國家秘密，語淵不詳。此外，該鑒定書既未引用據以判定的法律依據，也未引述據以定論的事實依據，未指出該文到底侵害了哪些國家安全，哪些國家利益。根本不符合司法鑒定書起碼的形式和實質要件。
其次，該鑒定書沒有任何鑒定人署名，根本不符合作為證據的鑒定之必備要件，因而依法無效。一審法官完全回避了此問題。二審法官則以“現上海市國家保密局依照保密法的有關規定，鑒定認為”拆遷”文屬於秘密級國家秘密，並根據國家保密局關於《查處洩露國家秘密案件中密級鑒定工作的規定》的有關規定，出具了蓋有公章的《密級鑒定書》，並得到國家保密局的復核確認。”作似是而非的解釋。然而，此種解釋明顯與相關法律相悖。《刑訴法》第120條明確規定：鑒定人進行鑒定後，應當寫出鑒定結論，並且簽名；第30條：審判人員、檢察員、偵察人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定。（第31條：本法第30條的規定也適用於鑒定人）;此外，〈最高法院關於執行〈中國刑事訴訟法〉若干問題的解釋〉對有關鑒定人作了更明確具體的規定：第120條：（四）控辯雙方擬出庭作證的證人、鑒定人；第128條：審判長應告知當事人在法庭審理過程中依法享有下列訴訟權利：（一）可以申請……鑒定人回避：第144條：鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論；鑒定人在說明鑒定結論前，應當在如實說明鑒定結論的保證書上簽名；第145條：向鑒定人發問，應當先由要求傳喚的一方進行；第47、48、49、56條均涉於鑒定人。據此，鑒定人必須是自然人，而不可能是法人；鑒定人同樣適用回避制；鑒定人必須在鑒定結論上簽名。前者是由國家保密局公佈屬行政規章，其效力低於法律，《立法法》第79條明確規定：法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。因此，若規章與法律規定不符，依法應適用法律而不應適用規章，這一法定適用法律原則，不容任意違反。
再次，二審之整體與部分之說邏輯不通。若說全體人類是動物無疑正確，但決不能說全體動物是人！因此以《內參選編》與拆遷一文是整體與部分的關係推論前者是秘密後者也是秘密同樣是荒謬不經的。事實上，編入《內參選編》刊物的文稿圖片，不一定統統涉“密”，即以保密局鑒定的該刊17期為例，其中標題為《增加透明度，擴大知情權》的“本刊言論”，無論怎樣看都不會涉密：標題為《創新工作方式，維護社會穩定》的區法院院長的“經驗交流”，距“密”更遠：至於編入的《伊拉克戰爭回眸》（注意是“回眸”！）的一組“圖片報導”，顯然更不會危及我國安全！由此可證，文章編入《內參選編》，也不可一律斷為“國家秘密”。這如同一份絕密檔中，有關於“三個代表”的論述，倘有人撰文引用發往境外，或簡或繁，無論如何都構不成“非法提供秘密”，大體上是一個道理。就《強行拆遷》而言，文章內容源于鄭恩寵的情況提供，所有涉及拆遷的情節無不是社會動態的現實，其中無一詞一句涉及國家安全，這樣的文章，不論編入哪一密級的內刊，都與國家秘密無關。這是常識。
第四，《內參選編》第17期上標示的“秘密”，並不等於就是“國家秘密”。按照《保守國家秘密法實施辦法》“國家秘密”與“其他秘密”之間有原則性的區別，不容混淆。核心的問題在於：依據《保守國家秘密法》，只有“關係到國家的安全和利益，依照法定程式確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知悉的事項”，才是“國家秘密”。《內參選編》第17期的內容大多與“國家安全和利益”無關，其發放範圍相當寬泛，標為“秘密”，也屬於“其他”，不是“國家秘密”，應無歧義。
第五，進一步說，《內參選編》是否“國家秘密”，須由新華社按照《保密法實施辦法》第8條，即“應依照保密範圍的規定及時確定密級，最遲不得超過10日”的規定，予以確定。新華社有權對自己主管業務方面的事項確定密級，而無須申請其他機關予以確定。就本案言，新華社未在法定期限之內對《內參選編》確定密級（上海市新華社的“證明材料”就是旁證），保密局事後鑒定確認，即使有最高法院的司法解釋予以支持，也都是對《保密法實施辦法》的公然違反，從而不具有法律上的效力。
（4）一審和二審法院均未傳本案關鍵證人（鑒定人）到庭接受法庭和控辯雙方質證，依法鑒定結論不得作為定案依據
（二）、原審及二審法院適用法律錯誤
《保守國家秘密法》第八條：各機關、單位對所產生的國家秘密事項，應當依照保密範圍的規定及時確定密級，最遲不得超過十日。同法第十一條還規定：對是否屬於國家秘密和屬於何種密級不明確的事項，產生該事項的機關、單位無相應確定密級權的，應當及時擬定密級，並在擬定密級後的十日內依照下列規定申請確定密級：
（一）屬於主管業務方面的事項，逐級報至國家保密工作部門審定的有權確定該事項密級的上級機關；
（二）其他方面的事項，逐級報至有權確定該事項密級的保密工作部門。
接到申請的機關或者保密工作部門，應當在三十日內作出批復。
根據上述法律規定，對於屬於“國家秘密”的檔、資料和其他物品的應當及時確定並標明密級。產生秘密的單位分為兩種，一種自身有權定密級；另一種自身無權定密級。前者按第十條規定確定密級但須在保密事項產生之後的十日內確定，而新華社屬於自身有權定密級的單位，但新華社上海分社2003年7月3日出具的“證明材料”僅證明強遷一文刊登在新華社出版的〈內參選編〉2003年4月30日第17期上。並非證明該文系所謂國家秘密；後者依第十一條辦理，由保密事項產生的單位申請，國家保密部門應當在接到申請後的三十日內進行鑒定，作出批復。無論按十天期間還是依四十天期間，該文並未被確定為國家秘密，事實上也決無可能。
綜觀《保守國家秘密法》和《保守國家秘密法實施辦法》，立法確定的保密制度程式是：“產生保密事項——及時確定密級――無權確定的及時申請國家保密部門確定――確定後標明密級，形成”國家秘密”――採取相應措施保守國家秘密――若發生洩密事件，追究行政或刑事責任”。而非“需要追究刑事責任－委託國家保密部門鑒定涉案的檔材料的密級――確定後標明密級”，也即立法只授予國家保密機關在涉及國家秘密事項事先的密級鑒定權，並沒有授予其事後的密級鑒定權。
原審依據《最高人民法院關於審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條“審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密案件，需要對有關事項是否屬於國家秘密以及屬於何種密級進行鑒定的，由國家保密工作部門或者省、自治區、直轄市保密工作部門鑒定。”對國家保密部門的密級鑒定權擴張到了事後鑒定，這種擴張解釋嚴重超越了《保守國家秘密法》和《保守國家秘密法實施辦法》的授權。
申訴人認為，最高院司法解釋中賦予國家保密工作部門的事後密級鑒定權因違法而無效。《保守國家秘密法》和《保守國家秘密法實施辦法》是由全國人大常委會制定發佈的法律，《立法法》第四十二條規定“法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”因此，最高人民法院沒有法律解釋權，事前十日和四十日鑒定期限之法律規定，無論如何不能解釋為可以事後無限期鑒定！其作出的事後鑒定權明顯與上述保密法的明文規定相悖。司法解釋只有在不違反相關法律法規的前提下，對司法審判有指導意義。但本條司法解釋嚴重違背了《保守國家秘密法》的立法本意和授權，將國家保密部門的事先鑒定權擴張到無限期事後鑒定權，違反法治精神，明顯違反法律，當然無效。
簡言之，國家保密部門沒有事後密級鑒定權，因此，通過事後鑒定出具的《密級鑒定書》當然無效。
（三）關於申訴人有故意非法提供國家秘密一節，更屬主觀臆斷
申訴人始終認為強遷一文僅是反映日常社會生活現實的一般新聞稿件，其上明顯標注“新聞監督”就是明證，何況該文實際上是記者應申訴人之邀前往強遷實地採訪的現場實錄；申訴人是專為廣大被拆遷戶提供法律服務的專業律師，同時也是多家新聞社的業餘記者。因此將社會新聞向新聞單位發稿，是記者履行職責應有之義，並不違反任何法律。至於注明“新華社稿望引用”的本意乃是：強調消息來源可靠，僅此而已。至於原審及二審法院以申訴人是律師為由認定申訴人理應知道強遷一文是國家秘密一說，純屬主觀臆斷。
（四）由於原審和二審均嚴重違反法定訴訟程式，依據明顯無效的密級鑒定書定案，而無法官獨立判斷，錯誤適用法律，必然導致錯判。
綜上所述，申訴人曾將一份有關強制拆遷的新聞監督稿件傳真中國人權新聞社雖然屬實，該新聞稿實際上是記者應申訴人之邀前往拆遷現場採訪的實錄，並不涉及任何國家秘密，與國家安全無關更與國家利益無涉，根本不屬於所謂國家秘密。但令人遺憾的是，原審及二審法官均在未傳本案關鍵證人—鑒定人出庭接受法庭和控辯雙方質證的情況下，根據事後作出的明顯不合法的無效鑒定強行認定該強制拆遷一文屬於所謂秘密級國家秘密，錯誤適用明顯違反法律規定的超越法律授權範圍的無效司法解釋定案。申訴人重申：申訴人是無罪的！敬請貴院本著尊重憲法和法律，有錯必糾的精神，重新審理本案，以維護法律尊嚴，保護申訴人正當合法權益。
此致
上海市高級人民法院
最高人民法院
申訴人：鄭恩寵
2004年10月18日
－－轉載自《新世紀》網站
(//www.dajiyuan.com)
